على أن قوله وتكليف المقترض بغير الأجود منفي بالأصل، معارض بأن مقتضى القواعد أن التكليف إنما يقع بما استقر في الذمة، وجواز الزايد على ذلك أنما خرج هنا مخرج الرخصة، فالأصل إن أريد به بمعنى القاعدة، فالدليل مقلوب عليه، كما عرفت، وغير هذا المعنى لا وجه لاحتماله هنا، وبالجملة فإن الكلام المذكور لا يخلو عن مجازفة وقصور والله العالم.
الموضع الثالث المشهور بين الأصحاب (رضوان الله عليهم) أن القرض يملك بالقبض، وكثير منهم لم يذكر خلافا في ذلك، وقيل: بأنه يملك بالتصرف، ونقل عن الشهيد (رحمة الله عليه) في بعض حواشيه أنه نسب هذا القول إلى الشيخ، وفي الدروس نسب القول المشهور إلى الشيخ، وحكى الآخر بلفظ قيل.
احتجوا للقول المشهور بأن التصرف فرع الملك وتابع له، فيمتنع كونه شرطا فيه، وإلا لزم الدور. وتوجيهه أن التصرف فيه لا يجوز حتى يصير ملكا، لقبح التصرف في مال الغير، فلو كان لا يصير ملكا حتى يتصرف فيه للزم توقف التصرف على الملك، والملك على التصرف وهو دور.
ورد بمنع تبعية التصرف للملك، وعدم تسليم قولكم أن التصرف لا يجوز حتى يصير ملكا، فإنه يكفي في جواز التصرف إذن المالك، كما في غيره من المأذونات، ولا شك في حصول الإذن بالايجاب والقبول، فيكون ذلك سببا تاما في جواز التصرف، وناقصا بالنسبة إلى إفادة الملك، فإذا تصرف حصل تمام الملك، كذا ذكره في المسالك.
وأورد عليه المحقق الأردبيلي (رحمة الله عليه) بأن الإذن إنما حصل من المالك بأن يكون مالكا ويكون عليه العوض لا مطلقا، كما في ساير المعاوضات فإنها على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بأن الإذن قد حصل، ولأنه يشكل جميع التصرفات، لأن الوطي مثلا لا يمكن إلا بالملك أو التحليل، ومعلوم عدم الثاني، فإذا لم يكن