الحدائق الناضرة - المحقق البحراني - ج ٢٠

جايزة، والمتصدق، ولا خلاف عندهم في هذه الأحكام، وإنما نقلوا الخلاف في بعضها عن بعض العامة حيث صرحوا بصحة التصرف بالبيع والوقف ونحوهما، وأبطلوا الشفعة بعض آخر منهم حيث حكموا ببطلان التصرف المشتري والله العالم التاسعة قالوا: لو انهدم البيت أو عاب فهنا صور، أحدها أن يكون ذلك بفعل المشتري قبل مطالبة الشفيع بالشفعة، ولا يحصل معه (1) تلف شئ من العين، والمشهور أن للشفيع الخيار بين الأخذ بكل الثمن أو الترك، لأن المشتري إنما تصرف في ملكه تصرفا سايغا، فلا يكون مضمونا عليه.
والعائب (1) لا يقابل بشئ من الثمن فلا يستحق الشفيع في مقابلته شيئا كما لو تعيب في يد البايع، فإن المشتري يتخير بين الفسخ، وبين الأخذ بمجموع الثمن، وقيل بضمانه على المشتري، لأن حق الشفيع قد تعلق به بمجرد البيع وإن لم يطالب، والمطالبة إنما تفيده تأكيدا كما تضمن الراهن الرهن إذا جنى عليه.
وثانيها أن يكون ذلك بفعل المشتري بعد المطالبة بالشفعة، والمشهور أنه يضمن النقص بمعنى سقوط ما قابله من الثمن، لأن الشفيع قد استحق أخذ المبيع كاملا بالمطالبة، وتعلق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتري ضمنه له.
وقيل: بعدم الضمان، وهو ظاهر الشيخ في المبسوط استنادا إلى أن الشفيع

(1) وإنما هو مثل شق الجدار، وافك الجذع ونحو ذلك، وأما لو تضمن تلف شئ من العين فإنه يضمن بحصته من الثمن لو اختار الشفيع الأخذ بالشفعة، لأن الثمن في مقابلة العين، فإذا تلف منها شئ سقط من الثمن بنسبة التالف فيضمنه المشتري حينئذ - منه رحمه الله.
(1) قوله والعائب لا يقابل بشئ من الثمن، كأنه جواب عن سؤال مقدر بأن يقال: إن الشفيع بأخذه بالشفعة، ولكن ينقص من الثمن ما قابل العايب، وأجاب بأن الثمن أنما جعل في مقابلة الصحيح دون العايب، ولهذا لو بقيت في يد البايع تخير المشتري بين الفسخ والأخذ بالثمن كملا، دون أخذ الصحيح بما يلحقه من الثمن كما ذكرناه - منه رحمه الله.

(٣٢٤)