وفي موثقة سماعة (1) الواردة في أخذ الرهن على مال المسلم أيضا " قال عليه السلام: لا بأس أن تستوثق من مالك " ونحوهما غيرهما ولعل هذه الأخبار ونحوها هي مستند الأصحاب فيما ذكروه هنا، وإن كانت غير صريحة فيما ادعوه من القاعدة المذكورة، فإن مجرد الاستيثاق لا يدل على جواز البيع، ولعله باعتبار الحجر عن الانتفاع به.
وكيف كان فالمسألة لا يخلو من الاشكال، ثم إنه ينبغي أن يعلم أنها بالوطئ بل بالحمل لا تخرج عن كونها رهنا، إذ لا منافاة بينهما، وإن منعنا من بيع أم الولد لامكان موت الولد، فإنه مانع، وإذا مات عمل السبب السابق عمله.
التاسع: لو وطأها المرتهن بغير إذن الراهن مكرها لها، فالذي ذكره جملة من الأصحاب أن عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا، ونصف العشران كانت ثيبا، وقيل:
مهر أمثالها مطلقا لأنه عوض الوطئ شرعا.
ونقل عن الشهيد (رحمه الله) في بعض حواشيه القول بتخير المالك بين الأمرين وهل يجب على كل من التقديرين المذكورين أرش البكارة زايدا على المهر، أو العشر؟ جعله شيخنا الشهيد الثاني في المسالك احتمالا، وجزم به في الروضة، قال:
لأنه حق جناية، وعوض جزء فائت، والمهر على التقديرين عوض الوطئ.
ثم اعترض على نفسه بأنه إذا وجب أرش البكارة صارت ثيبا فيجب عليه مهر الثيب خاصة، وأجاب بأنه إذا وطأها بكرا فقد أستوفي منفعتها على تلك الحال، وفوت جزء منها، فيجب عوض كل منهما، فلا يتداخلان، ولأن أحدهما عوض جزء والآخر عوض منفعة.
وربما قيل: بدخوله في العشر وعدم دخوله في مهر المثل، وأكثر عبارات الأصحاب هنا مطلقة، ولو طاوعته فالمشهور أنه لا شئ عليه، استنادا إلى قوله صلى الله عليه وآله (2) " لا مهر لبغي " وهو نكرة في سياق النفي فيعم، ورد بمنع دلالته على موضع النزاع،