قال في المسالك: ولا يخفى عليك ضعف هذه الأدلة، ومن ثم ذهب المرتضى وابن إدريس رحمهما الله، إلى عدم اشتراطه، لعموم الأدلة الدالة على ثبوتها من غير تخصيص، ولأن المقتضي لثبوت الشفعة وهو إزالة الضرر عن الشريك قائم في غير المقسوم بل أقوى، لأن المقسوم يمكن التخلص من ضرر الشرك بالقسمة، بخلاف غيره انتهى.
واقتفاه في ذلك المحدث الكاشي في المفاتيح، وهو جيد لما عرفت آنفا، فإن هذين الخبرين لاجمالهما مضافا إلى ضعفهما لا يبلغان قوة في تخصيص ما دل على العموم صريحا، ثم إنه بناء على القول المذكور فهل المراد من الضرر الرافع للاجبار عن القسمة هو المبطل لمنفعة المال بالكلية بمعنى أنه متى قسم خرج عن حد الانتفاع به لضيقه أو لقلة النصيب، أو لأن أجزاءه غير منتفع بها كالأمثلة المذكورة إذا كانت بالغة في الصغر هذا الحد، فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما، يثبت الشفعة - أو أن المراد بالضرر هو أن ينقص قيمة المقسوم بسبب القسمة نقصا فاحشا أو أن المراد أن يبطل منفعته المقصود قبل القسمة، وإن بقيت فيه منافع، كالحمام والرحى إذا خرجا بالقسمة عن صلاحية الانتفاع بهما في الغسل والطحن على الوجه الأول؟ احتمالات، سيأتي تحقيق الكلام فيها انشاء الله تعالى في محله اللايق به ثم أنه يأتي على المعنى الأول من هذه الثلاثة المذكورة أنه لو كان الحمام أو الطريق أو النهر واسعا لا تبطل منفعته بالقسمة أجبر الممتنع من القسمة، تثبت الشفعة.
المقصد الثاني في الشروط وهي أمور: الأول الشركة، على الأشهر الأظهر، فلو كان مقسوما فلا شفعة، خلافا لابن أبي عقيل كما تقدم نقله عنه، وقد تقدمت جملة من الروايات الدالة على ذلك ولا تثبت بالجوار عندنا.
نعم قد اتفق النص والفتوى عن استثناء صورة واحدة، وهي ما إذا كانت دار فيها دور مقسومة لكل طرف مالك على حدة، طريق الجميع واحدة، فباع أحد