المقصد الرابع في كيفية الأخذ بالشفعة وفيه مسائل: الأولى الظاهر أنه لا خلاف كما نقله في المسالك في أنه لو اشتمل البيع المشفوع على خيار وكان الخيار للمشتري فإن للشفيع الشفعة بنفس العقد، ولا يتوقف على انقضاء الخيار، قالوا: لأن انتقال الملك عن البايع يحصل بالعقد من غير توقف على انقضاء الخيار، والشفعة مترتبة على صحة البيع والانتقال إلى المشتري ليؤخذ منه.
وظاهرهم سقوط خياره، لانتفاء الفائدة من فسخه، لأن غرضه على تقدير الفسخ حصول الثمن، وقد حصل من الشفيع بالشفعة، فلا ثمرة تترتب على فسخه، بخلاف فسخ البايع، لأن غرضه الرجوع إلى المبيع.
وأما لو كان الخيار للبايع أولهما، أو للبايع وأجنبي، فإن قلنا بانتقال المبيع بنفس العقد كما هو الأشهر الأظهر، ثبتت الشفعة، لحصول المقتضي، وهو البيع الناقل للملك مع وجود الشريك، وانتفاء المانع، إذ ليس إلا الخيار وهو غير صالح للمانعية، لأن غايته كون العقد بسبب الخيار متزلزلا، ولم يثبت كونه مؤثرا في المنع، وإن لم نقل بالانتقال بنفس العقد، بل يتوقف على مضي الخيار، كما هو قول الشيخ، فلا شفعة حتى ينقضي الخيار، لأن الشفعة مترتبة على الانتقال والملك وهو لا يحصل إلا بعد مضي الخيار.
ثم إنه على تقدير القول المشهور من الانتقال بنفس العقد، فهل يسقط خيار البايع بالأخذ بالشفعة؟ لانتقال الملك عن المشتري، لأن البايع إذا فسخ إنما يرجع على المشتري، والحال أن المبيع قد خرج عن ملك المشتري، وصار إلى مالك آخر أم لا يسقط؟ لأن الأصل بقاء الخيار، فإن فسخ البايع أو ذو الخيار بطلت الشفعة، وإن لم يفسخ حتى أنقضت مدة الخيار ثبتت الشفعة، قولان: وثانيهما لا يخلو من قوة، وهو اختياره في المسالك.
بقي هنا شئ ينبغي التنبيه عليه وهو أن ما ذكرنا من التفصيل من كون الخيار