عدم التوقف على الرجوع إلى الحاكم، إلا أنه الأولى، والأحوط ذلك.
وثانيهما: لو استلزم رفع الأمر إلى الحاكم اثبات الدين مع عجزه عن الاثبات لعدم البينة أو تقدم حضورها أو عدم كونها مقبولة فالظاهر أيضا جواز مباشرة المرتهن لذلك، واستيفاء حقه ‍ لخبر (1) " لا ضرر ولا ضرار ".
ويؤيده جواز المقاصة في صورة جحود الدين وعدم البينة كما ورد في الأخبار وخبر المروزي المتقدم في الموضع السادس (2) الدال على جواز أخذ ماله مما في يده مع خوف جحود الورثة.
ونقل في المسالك القول بجواز مباشرة المرتهن وتوليه البيع بنفسه في صورة عدم إمكان الاثبات وعدم إمكان الوصول للحاكم، أما لعدمه أو لكونه في بلد بعيد يشق التوصل إليه عن العلامة في التذكرة، وهو ظاهر اختياره أيضا في الكتاب المذكور.
وقد عرفت ما يؤيده ويدل عليه، ولو أمكن الاثبات عند الحاكم بالبينة لكن افتقر لي اليمين معها، لكون المدعى عليه ميتا أو غائبا، بناء على المشهور، فيمكن أن يقال: إنه غير مانع من الرجوع إلى الحاكم، فلا يجوز له الاستقلال بالأخذ بل يحلف، وهو ظاهر اختياره في المسالك مع احتماله فيه الجواز أيضا، دفعا لمشقة الحلف بالله تعالى، ولو أذن المرتهن في البيع بعد الحلول جاز البيع بقي، الكلام في التصرف في الثمن، وقد أطلق جواز التصرف بناء على الإذن المذكور، وفصل آخرون وهو الظاهر بأنه إن كان الحق موافقا للثمن جنسا ووصفا جاز التصرف، كما قيل مثله فيما إذا كان ما في ذمة المديون، مثل الدين جنسا ووصفا، فإنه يجوز له الأخذ مقاصة من غير توقف على التراضي، ولو لم يكن موافقا له لم يجز إلا بإذن الراهن، لأنها معاوضة أخرى، كما أنه لا يجوز له التصرف في الرهن لذلك وربما كان وجه الاطلاق هو أن جواز التصرف مفهوم من الإذن في البيع