بالشفعة يكون للمشتري وإن بقيت على الشجرة، لأنها بحكم المنفصل، ومنه ثمرة النخل بعد التأبير، أما قبله فقد عرفت الشيخ في ذلك، فيكون هذا الفرد مستثنى من الاجماع المشار إليه.
والحق كما عرفته أن حكمها بالنسبة إلى الشفعة قبل التأبير كحكمها بعده في كونها للمشتري غير داخلة في الشفعة، وعلى هذا فيكون الطلع غير مؤبر وقت الشراء للمشتري، فإن أخذه الشفيع وهو بتلك الحال بقي للمشتري، كما لو أخذه بعد التأبير، ويكون البيع في هذه الصورة بمنزلة ما إذا ضم غير المشفوع، فيأخذ الشفيع المشفوع وهو غير الثمرة بحصته من الثمن، وطريقه كما تقدم في غير موضع أن تقوم المجموع، ثم يقوم الثمرة وتنسب قيمتها إلى المجموع، ويسقط من الثمن بتلك النسبة.
الثانية عشر قد صرح الأصحاب " رضوان الله عليهم " بأنه إذا باع الشريك الذي له الشفعة نصيبه من المال المشترك قبل الأخذ بالشفعة فهنا صورتان: الأولى أن يكون بيعه بعد العلم بالشفعة، وحصول شرايطها وشرايط فوريتها على تقدير القول بالفورية، ولا اشكال في بطلان شفعته، أما على تقدير الفورية فلفواتها بالاشتغال بالبيع، لأنه مخل بالفورية، وأما على تقدير الفورية، فلأن السبب في استحقاق الشفعة الملك، وقد زال فيزول معلوله.
الثانية أن يكون قبل العلم بالشفعة، ومثله أيضا ما لو كان قبل ثبوت الفورية فيها لما تقدم من الأعذار، كعدم العلم بقدر الثمن، أو جهله بالفورية أو نحو ذلك، فباع والحال هذه ففي بقائها مطلقا، أو زوالها مطلقا، أو التفصيل أقوال:
أحدها ما اختاره المحقق في الشرايع من بقائها مطلقا، لأن الاستحقاق ثبت بالشراء سابقا على بيعه، فيستصحب لأصالة عدم السقوط، ولقيام السبب المقتضي له، وهو الشراء، فيجب أن يحصل المسبب.
وبهذا القول صرح الشيخ في المبسوط أيضا، حيث قال: الأولى ثبوت الشفعة، لأنها وجبت له أولا ولم يوجد سبب اسقاطها والأصل بقاؤها.