لا يملك بالمطالبة بل يملك الأخذ فيكون المشتري قد تصرف في ملكه تصرفا سايغا، فلا يتعقبه الضمان، ورد بأن التصرف في الملك لا ينافي ضمانه كتصرف الراهن، وهذا منه لاشتراكهما في تعلق حق العين.
وثالثها أن يكون ذلك بفعل غيره، سواء كان قد طالب الشفيع أم لا، فإنه يتخير الشفيع بين الأخذ بمجموع الثمن، والترك، لأنه لا تقصير من المشتري، ولا تصرف حال استحقاق الغير، ووجه الضمان المذكور في الصورة الأولى، آت هنا، إلا أنه هنا أضعف باعتبار أن العيب بغير فعل المشتري.
أقول: وقد ورد في هذه الصورة ما يدل على ما ذكروه، وهو ما رواه الشيخ في التهذيب في الصحيح عن الحسن بن محبوب (1) عن رجل " قال: كتبت إلى الفقيه عليه السلام في رجل اشترى من رجل نصف دار مشاعا غير مقسوم، وكان شريكه الذي له النصف الآخر غائبا، فلما قبضها وتحول عنها تهدمت الدار وجاء سيل جارف وهدمها وذهب بها، فجاء شريكه الغائب فطلب الشفعة من هذا فأعطاه الشفعة على أن يعطيه ما له كملا الذي نقد في ثمنها فقال له: ضع عني قيمة البناء، فإن البناء قد تهدم وذهب به السيل، ما الذي يجب في ذلك؟ فوقع عليه السلام ليس له إلا الشراء و البيع الأول انشاء الله " وما تقدم في الصورتين السابقتين من القول المشهور فيهما وإن لم يرد به نص، إلا أنه موافق للقواعد الشرعية والله العالم.
العاشرة اختلف الأصحاب في أن الشفعة هل تورث أم لا؟ فقال: الأكثر منهم الشيخ المفيد والسيد المرتضى (رضي الله عنهما) أنها تورث كالأموال، وبه قال ابن الجنيد، وقال الشيخ في النهاية والخلاف أنها لا تورث، وبه قال ابن البراج و الطبرسي وابن حمزة.
وللشيخ قول آخر في كتاب البيوع من الخلاف يدل على أنها تورث حيث قال: خيار الثلاثة موروث، وكذا إذا مات الشفيع قبل الأخذ بالشفعة قام وارثه