النقصان قبل التلف.
وذهب المحقق إلى اختصاص الضمان بالغاصب حيث لا تكون العارية مضمونة (1). والمشهور أنه إن رجع المالك على الغاصب ولم يكن من المستعير تفريط لم يرجع الغاصب عليه إن لم يكن مضمونة، وإلا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة، ولو كان المستعير عالما بالغصب كان ضامنا، والمالك مخير في الرجوع على أيهما شاء. ويستقر الضمان على من تلفت العين في يده، ولو زادت القيمة في يد الغاصب ثم ذهب قبل قبض المستعير اختص الغاصب بضمان الزائد ولا يرجع به على المستعير.
الثالث في العين المعارة كل ما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه يصح إعارته كالثوب والإناء والدابة.
ويصح استعارة الأرض للغرس والزرع والبناء، ويقتصر المستعير على المأذون فيه، وقيل: يجوز التخطي إلى الأقل والمساوي (2). والأول أقرب ولو علم انتفاء الغرض بخصوص المأذون فيه جاز التخطي إلى الأقل والمساوي. ولو نهى عن التخطي لم يجز إلى المساوي أو الأقل قطعا. ولو عدل إلى الأضر مع النهي أو الإطلاق، أو إلى المساوي والأقل مع النهي أو الإطلاق - على القول بعدم جواز التخطي - فهل يلزمه الاجرة لمجموع الزرع أو يثبت الزائد على مقدار اجرة المأذون؟ فيه وجهان، ولعل الترجيح للأول.
وفرق العلامة (رحمه الله) بين النهي والإطلاق فأوجب الاجرة كملا في الأول وأسقط التفاوت في الثاني (3). ووجه الفرق غير واضح.
ولو كان المتخطى إليه مشتملا على المأذون فيه كما لو أذن في تحميل الدابة قدرا معينا فزاد عليه فالظاهر سقوط اجرة المأذون فيه.