ولو قبض منه الجميع ثم وهبه فالظاهر أنه يجوز له الرجوع على المضمون عنه.
قالوا: ولو دفع عرضا عن مال الضمان رجع بأقل الأمرين من قيمته ومن الدين، ولا فرق في ذلك بين أن يكون قد رضي المضمون له بالعرض عن دينه بغير عقد، وبين أن يصالحه الضامن به عن دينه.
الثالثة: إذا ضمن بإذن المضمون عنه ثم اختلف الضامن والمضمون له في الدفع فالقول قول المضمون له، لأنه منكر. فإن شهد المضمون عنه للضامن قبلت شهادته مع انتفاء التهمة، ولو لم يكن مقبولا ولم يكن بينة اخرى فحلف المضمون له كان له مطالبة الضامن، ويرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه أولا بشرط مساواته للحق أو قصوره عنه، وإلا رجع بأقل من الأمرين. ولو لم يشهد المضمون عنه رجع الضامن عليه بما أداه أخيرا إذا لم يزد على ما ادعى دفعه أولا ولا على الحق، وإلا رجع بالأقل من الثلاثة.
القسم الثاني الحوالة وهي عقد شرع لتحويل مال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله.
ويشترط فيها رضى المحيل والمحتال اتفاقا، واشتراط رضى المحال عليه مشهور بين الأصحاب، بل ادعى الشيخ الإجماع عليه (1).
وقوى في المسالك عدم اشتراط رضى المحال عليه وقال: نعم لو كانا يعني الجنسين مختلفين وكان الغرض استيفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضى المحال عليه، لأن ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة، فلابد من رضى المتعاوضين ومع ذلك لو رضي المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور، قال:
ثم على تقدير اعتبار رضى المحال عليه ليس هو على حد رضى الآخرين، لأن الحوالة عقد لازم من جملة العقود اللازمة، فلا يلتئم إلا بإيجاب وقبول،