ومستنده رواية حفص بن غياث عن الصادق (عليه السلام) (1) وهي ضعيفة.
وأوجب ابن إدريس ردها إلى إمام المسلمين، فإن تعذر أبقاها أمانة ثم يوصي بها إلى العدل إلى حين التمكن من المستحق (2). وقواه في المختلف (3). قال في المسالك: وهو حسن وإن كان القول بجواز التصدق بها بعد اليأس والتعريف متوجها أيضا، واستجود التخيير بين الصدقة بها وإبقائها أمانة (4) وهو جيد، لكن تقييد الصدقة بالضمان كما في الإرشاد (5) أحوط.
قال بعض المتأخرين: يحتمل التصدق به على ما يدل عليه الأخبار الدالة على فعل ذلك في المال المجهول صاحبه (6) لكن تلك الأدلة خالية عن الضمان، بل ظاهرها عدمه.
ثم الضمان على تقديره هل هو بمعنى أنه لو وجد صاحبه حين حياة القابض يجب رده عليه فقط أولا، بل ضمان مثل سائر الديون حتى يجب الإيصاء ثم على الورثة كذلك؟ فيه وجهان، والأول أنسب بالأصل.
وذهب المفيد (رحمه الله) إلى أنه يخرج خمسها إلى مستحقه والباقي يتصدق به (7) ولم يذكر التعريف، وعلى القول بالتعريف هل له التملك بعد التعريف هنا كما جاز في اللقطة؟ فيه وجهان. وإنما يجب منع الغاصب مع إمكانه، فلو لم يمكن سلمها إليه، وفي الضمان إشكال.
النظر الثاني في موجبات الضمان وهي على قسمين: التعدي والتفريط، والتعدي فعل ما يجب تركه مثل أن يلبس الثوب أو يركب الدابة أو يخرجها من حرزها لا لغرض الحفظ، ولو توقف الحفظ على شيء من ذلك لم يكن تعديا، بل يجب، ولو طلب منه فامتنع من الرد