السابعة: إذا أقر بالوديعة ثم مات وجهلت العين، فالمشهور بينهم أنه يخرج من أصل تركته، ولو كان له غرماء وضاقت التركة حاصهم المستودع وتردد فيه المحقق (1) والأقوى أنه إن علم بقاء العين إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الورثة والغرماء وكان بمنزلة الشريك، وإن علم تلفها بتفريط شارك الغرماء، وإلا فلا ضمان أصلا، لأصالة براءة الذمة، واعترافه بها في حياته إنما يقتضي وجوب الحفظ لا اشتغال ذمته بها، فإذا مات ولم يعلم احتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أو ردها إلى المالك.
وفي التذكرة: الذي يقتضيه النظر عدم الضمان، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان (2). والظاهر أنه إذا علم بقاءها إلى بعد الموت وكانت غائبة عن الورثة ولم يعلم أنها دخلت تحت أيديهم لعدم العلم بها واحتمال التلف بغير تفريط كان حكمه كالسابق.
الثامنة: إذا مات المودع سلمت الوديعة إلى الوارث، وإن كانوا جماعة سلمت إليهم جميعا، أو إلى من يقوم مقام الكل، وإن سلم إلى البعض من غير إذن الباقي ضمن بقدر الحصة، قالوا: ويجب المبادرة إلى التسليم المذكور، لأنها بموت المورث صارت أمانة شرعية.
وفي المسالك: لا فرق في وجوب المبادرة بين علم الورثة بالوديعة وعدمه عندنا (3).
وقال بعض الشافعية: إن مع علمهم لا يجب الدفع إلا بعد الطلب، ونفى عنه في التذكرة البأس (4) وهو وجيه، إلا أنه لم يتحقق به قائل منا وإن كان القول به ممكنا، لعدم تحقق الإجماع، وهو حسن، لأصالة البراءة من التكليف الزائد.