عليه الحفظ بسبب إثبات اليد. وهل يصير بذلك وديعة أم أمانة شرعية؟ فيه وجهان.
ويمكن الفرق بين وضع اليد عليها اختيارا بنية استيداع (1) وعدمه، فيضمن على الثاني دون الأول، وإذا استودع وجب عليه الحفظ، ولا يلزم عليه العوض لو تلف من غير تفريط أو اخذت منه قهرا. ولا فرق بين أن يتولى الظالم أخذها قهرا من يده أو مكانه، وبين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه فيدفعها إليه مقهورا، لانتفاء التفريط، فيرجع المالك على الظالم بالعين أو البدل، وهل للمالك مطالبة المستودع به، استقرب في التذكرة ذلك (2). وعلى هذا معنى عدم الضمان عدم استقراره عليه، فيرجع على الظالم بما غرم، والأقوى عدم ذلك، لعدم التفريط، ولكونه محسنا لا سبيل عليه.
ولو تمكن من دفع الظالم بوجه وجب، فلو لم يفعل ضمن، ولا يجب تحمل الضرر الكثير كالجرح وأخذ المال. ولو أمكن دفعه بشيء منه بحيث لا يندفع بدونه عادة فالأقرب الجواز، ولا يبعد القول بالوجوب، ولو ترك الدفع به حينئذ ضمن الزائد، وكذا الأقرب الجواز لو كان إمكان الاندفاع بشيء من ماله، والظاهر أنه يرجع به على المالك إن لم يمكن الاستئذان قبل الدفع وعدم نية التبرع] ولو حصل دفع الظالم بالإنكار وجب [(3) ولو أنكرها فطولب الحلف حلف ويوري ما يخرج به عن الكذب مع المعرفة والإمكان، وإلا وجب الحلف بغير تورية ولو ترك الحلف حيث توقف حفظ المال عليه فأخذه الظالم ضمنه، للتفريط.
والوديعة عقد جائز من الجانبين بلا خلاف فيه، فيبطل بموت أحدهما وفسخه وخروجه عن حد التكليف، وحينئذ فلابد من رده إلى المالك أو من له التصرف فيه، ويكون عنده، حيث ذاك أمانة شرعية إلى أن يتمكن من الرد، ومن حكم الأمانة الشرعية أنه لا يقبل قول من هي في يده في ردها إلى المالك أو من يقوم مقامه مع يمينه، بخلاف الوديعة.