ولا يصح ضمان ما هو أمانة كالمضاربة والوديعة. ويصح ترامي الضمان ودوره. ولو لم يعلم كمية المال ولم يمكن الاستعلام فالظاهر أنه لا يصح الضمان، أما لو أمكنه الاستعلام ففي صحته قولان.
الثالث في اللواحق وفيه مسائل:
الاولى: يصح ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع إذا كان قد قبضه البائع - والشرط الذي هو ثبوت الحق في ذمة المضمون عنه وقت الضمان متحقق في نفس الأمر - على تقدير ظهور المبيع مستحقا للغير ولم يجز المالك البيع أو أجازه ولم يرض بقبض البائع الثمن، ومثله ما لو تبين خلل في البيع كتخلف شرط معتبر في صحته.
ولو تجدد الفسخ بالتقايل لم يلزم الضمان ورجع على البائع، وكذا لو تلف المبيع قبل القبض على الأشهر بينهم، إذ لا فساد للبيع حين الضمان.
وفي التذكرة بنى حكم تلف المبيع قبل القبض على أن التلف هل يبطل البيع من حينه أو من أصله، فعلى الأول لا يتناوله الضمان دون الثاني (1).
ولو فسخ المشتري بعيب سابق فالأشهر أنه لم يلزمه الضمان، وفيه خلاف.
وإذا خرج بعض المبيع مستحقا ولم يجز المالك رجع على الضامن بما قابل المستحق، ثم إن فسخ المشتري لتبعض الصفقة فالمشهور أنه يطالب البائع بثمنه، وخالف الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع (2). قالوا: ولا يصح أن يضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس، لأنه ضمان ما لم يجب.
الثانية: يرجع الضامن على المضمون عنه إذا ضمن بإذنه بما أداه إن لم يزد عن الحق، فلو أبرأه البعض لم يرجع به على المضمون عنه عند الأصحاب، ولم أطلع على نص يدل عليه إلا في الصلح كما مر.