الرابعة: إذا مات المرتهن وكان في يده الرهن بالاشتراط أو الاتفاق كان للراهن الامتناع من تسليمه إلى الوارث، فإن اتفقا على أمين، وإلا سلمه الحاكم إلى من يرتضيه.
الخامسة: المشهور بين الأصحاب أنه لا يجوز للراهن التصرف في الرهن ببيع ولا وقف ولا استخدام ولا سكنى ولا إجارة، وعن الشيخ: أما استخدام العبد المرهون وركوب الدابة المرهونة وزراعة الأرض المرهونة وسكنى الدار فإن ذلك غير جائز عندنا، ويجوز عند المخالفين (1). وهو يشعر بعدم الخلاف عندنا، بل الإجماع.
وكلام التذكرة يشعر بنوع مخالفة فيه (2). وفي المسالك: إنه لا يمنع من تصرف يعود نفعه على الراهن كمداواة المريض ورعي الحيوان وتأبير النخل وختن العبد وخفض الجارية إن لم يؤد إلى النقص (3).
والظاهر أن التصرفات المخرجة عن الملك كالعتق والبيع والوقف غير صحيح إلا أن يأذن المرتهن، وكذا التصرفات الموجبة لنقص المرهون، وأما غير ذلك فلا أعرف عليه دليلا. ويدل على الجواز عموم: الناس مسلطون على أموالهم (4).
ويدل صحيحة محمد بن مسلم (5) وحسنة الحلبي (6) على جواز الوطء للراهن، وظاهر الصدوق العمل بمضمونه (7) حيث أورد صحيحة محمد بن مسلم. بل ظاهر الكليني أيضا (8).
والمشهور بين الأصحاب خلاف ذلك، قال في الدروس: وفي رواية الحلبي يجوز وطؤها سرا، وهي متروكة (9). ونقل في المبسوط الإجماع (10). والعدول عن