صغرى لأن الجنس لا يعد ميسورا للنوع.
(1) وقع الخلاف بين السيد المصنف والمحقق القمي (قدهما) في هذه المسألة.
اختار المصنف خروج الحج من أصل التركة وإن كان الحج ندبيا ولا يلحقه حكم الوصية، وذلك لأن الحج عن الميت ليس مالا يملكه الورثة، وإنما هو ملك للميت على نحو خاص من الملكية غير قابل للانتقال إلى الوراث.
واختار المحقق القمي اجراء حكم الوصية عليه، فيلاحظ مع الثلث فإن كان بمقداره ينفذ وإن كان أزيد توقف على امضاء الورثة، بدعوى: أن الموصي قد ملك الحج على ذمة المصالح (بالفتح) بهذا الشرط وهو عمل له أجرة فصار من جملة ممتلكات الموصي ويعامل معه معاملة الأموال المتروكة من احتساب مقدار أجرة المثل لهذا العمل وملاحظة زيادتها على الثلث وعدمها.
وبعبارة أخرى: الحج الثابت في ذمة المصالح (بالفتح) بسبب الشرط مملوك للمصالح (بالكسر) فإذا مات ينتقل إلى ورثته كساير الأموال المتروكة فحينئذ يكون أمر الموصي للمصالح (بالفتح) بفعل الحج عنه وصية منه بذلك فاللازم خروجه من الثلث وأورد عليه المصنف: بأن الموصي قد يملك الحج مطلقا في ذمة شخص آخر، فإذا ملك عليه الحج مطلقا ثم أوصى أن يجعله عنه يعامل معه معاملة الأموال المتروكة لأنه عمل له مالية وأجرة فينتقل من