وعدمه. بل موضوع الكلام ما إذا كانت عين في يد شخص وكانت مشكوكة القابلية فهل اليد تكون دليلا على الملكية أو لا؟.
لا اشكال في ذلك - أعني كونها دليلا على الملكية - إذ لا اشكال في عدم اعتبار القابلية في موضوع اليد، لما نراه من بناء العقلاء على عدم ملاحظة قابلية ما في اليد للملكية، بل يعاملون ذا اليد معاملة المالك ويبنون على ما في يده ملكا وان كان لديهم شك في قابلية المحل للملكية، ويتأكد ذلك بملاحظة التعليل لاعتبار اليد الوارد في رواية حفص من توقف قيام السوق للمسلمين على ذلك، إذ لا ريب في أنه مع اعتبار القابلية وعدم حجية اليد مع الشك فيها يأتي المحذور السابق لان أغلب ما في سوق المسلمين مشكوك القابلية، فالتفت.
يبقى الكلام في اعتبار عدم العلم بعدم القابلية في موضوع حجية اليد.
وقد قربه المحقق العراقي: بأنه لا اشكال في أن دليل اعتبار اليد دليل لبى يقتصر فيه على القدر المتيقن، والقدر المتيقن من بناء العقلاء هو اعتبار اليد مع عدم العلم بعدم القابلية.
اما مع العلم بعدمها فلا يبنون على حجية اليد على الملكية، فيختص موضوع اعتبار اليد بعدم العلم بعدم القابلية. وحينئذ فمع الشك وسبق العلم بعدم القابلية يكون استصحاب عدم القابلية مقدما على اليد على قول ومعارضا لها على قول آخر، فإنه على القول بان دليل الاستصحاب مفاده التعبد ببقاء اليقين وتنزيل الشك منزلة اليقين، يكون الاستصحاب مقدما على اليد لأنه يحقق العلم تنزيلا بعدم القابلية فيرتفع به موضوع اليد. وعلى القول بان مفاد دليل الاستصحاب تنزيل المشكوك منزلة المتيقن، وان اليقين مأخوذ مرآتا للمتيقن لا يكون مقدما، لان الاستصحاب لا يرفع الجهل بالقابلية ولو تنزيلا، بل يكون معارضا لليد (1).