لهذه الدعوى أصلا.
ولو تنزلنا عن ذلك. وسلمنا ان موضوع ملكية المسلمين حصة خاصة من الأرض، وهي الأرض السواد بشريا، وهذا يعني - ان الأرض المأخوذة من الكفار إذا كانت عامرة بجهد من الانسان فهي تصبح ملكا للمسلمين وإلا فلا -.
أو فقل: ان هذا القول يقوم على أساس ان بسبب الفتح تنتقل ملكية الكافر من الأرض إلى المسلمين فكل أرض لم تكن ملكا للكافر فلا أثر للفتح بالإضافة إليها فعندئذ هل تنقطع ملكية المسلمين عنها بعد خرابها وزوال حياتها أو لا؟ فيه وجهان:
الظاهر هو الوجه الثاني، وذلك لما عرفنا في ضمن البحوث السالفة من أن الارتكاز القطعي من العرف قائم على أن موضوع الملك هو ذات الأرض والحياة جهة تعليلية، لا تقييدية فإذا زالت لم يزل الملك.
وبكلمة أخرى ان الحياة وإن كانت شرطا لملكية المسلمين الأرض بالفتح إلا أنها لدى العرف شرط خارجي، وليست مقومة للموضوع إلى هنا قد استطعنا أن نخرج بهذه النتيجة: وهي ان الأرض المفتوحة عنوة إذا كانت عامرة وزال عمرانها وأصبحت مواتا لم تخرج عن نطاق ملكية المسلمين فلا يجوز لأي واحد أن يقوم باحيائها وعمرانها إلا بإجازة من بيده الأمر على الشكل الذي مر سابقا.