فالانصراف المزبور انما يتم في الاملاك الخاصة التي تثبت ملكيتها للاشخاص بعناوينها الخاصة على نحو الاطلاق، كما إذا افترض ان أرضا لمسلم كانت أمانة لدى الكافر أو غصبا فان نصوص مالكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة منصرفة عنها فلا تشملها.
نعم لو دلت - نصوص مالكية الإمام (ع) - على ملكية الأرض الموات بعنوانها الخاص لكانت صالحة لان تعارض نصوص مالكية المسلمين، الا ان الامر ليس كذلك كما عرفت.
واما الكلام في الفرض الثالث: - وهو ما إذا كان تاريخ الفتح مجهولا بالإضافة إلى زمان نزول آية الأنفال - فهو لا يخلو من أن يكون التوقيت التاريخي لكل من تشريع مالكية الإمام (ع) للأنفال وتشريع مالكية المسلمين للأرض المفتوحة عنوة وتحقق الفتح خارجا مجهولا، أو يكون تاريخ أحدهما مجهولا وتاريخ الاخر معلوما وبالعكس، فالصور ثلاث:
اما الصورة الأولى - وهي ما إذا كان التوقيت التاريخي لكل منهما مجهولا - فهل يمكن في هذه الصورة جريان الاستصحاب فيهما معا بحد نفسه أو لا يمكن؟ فيه قولان:
قد اختار المحقق صاحب الكفاية (قده): القول الثاني بدعوى ان الاستصحاب لا يجري فيهما معا بحد نفسه، لقصور أدلة الاستصحاب عن شموله على أساس ان المعتبر في جريان الاستصحاب احراز اتصال زمان الشك فيه بزمان اليقين، وبما انه غير محرز في المقام فلا يمكن جريانه فيه.
ولكن قد حقق في الأصول في بحث الاستصحاب انه لا يمكن الاخذ بهذا القول، فإنه لا قصور في أدلة الاستصحاب عن شموله