(مسألة) قال (فإذا منعها ولم تجد ما تأخذه واختارت فراقه فرق الحاكم بينهما وجملته ان الرجل إذا منع امرأته النفقة لعسرته وعدم ما ينفقه فالمرأة مخيرة بين الصبر عليه وبين فراقه وروي نحو ذلك عن عمر وعلي وأبي هريرة وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وعمر بن عبد العزيز وربيعة وحماد ومالك ويحيى القطان وعبد الرحمن بن مهدي الشافعي واسحق وأبو عبيد وأبو ثور. وذهب عطاء والزهري وابن شبرمة وأبو حنيفة وصاحباه إلى أنها لا تملك فراقه بذلك ولكن يرفع يده عنها لتكتسب لأنه حق لها عليه فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه كالدين. وقال العنبري يحبس إلى أن ينفق ولنا قول الله تعالى (فامساك بمعروف أو تسريح باحسان) وليس الامساك مع ترك الانفاق امساكا بمعروف فيتعين التسريح. وروى سعيد عن سفيان ابن أبي الزناد قال سألت سعيد ابن المسيب عن الرجل لا يجد ما ينفق على مرأته أيفرق بينهما؟ قال نعم قال سنة؟ قال سنة وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم: قال ابن المنذر ثبت أن عمر بن الخطاب كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى، ولأنه إذا ثبت الفسخ بالعجز عن الوطئ والضرر فيه أقل لأنه إنما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه فلان يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن الا بها أولى، إذا ثبت هذا فإنه متى ثبت الاعسار بالنفقة على الاطلاق فللمرأة المطالبة بالفسخ من غير انظار وهذا أحد قولي الشافعي وقال حماد بن
(٢٤٣)
