(مسألة) قال (فإن تكن أم أو تزوجت الام فأم الأب أحق من الخالة) في هذه المسألة فصلان (إحداهما) أن الام إذا تزوجت سقطت حضانتها. قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم قضى به شريح وهو قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي وحكي عن الحسن أنها لا تسقط بالتزويج ونقل مهنا عن أحمد إذا تزوجت الام وابنها صغير أخذ منها، قيل له فالجارية مثل الصبي؟ قال لا، الجارية تكون معها إلى سبع سنين فظاهر هذا أنه لم يزل الحضانة عن الجارية لتزويج أمها وأزالها عن الغلام. ووجه ذلك ما روي أن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة تنازعوا في حضانة ابنة حمزة فقال علي ابنة عمي وأنا أخذتها، وقال زيد بنت أخي لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم آخى بين زيد وحمزة، وقال جعفر بنت عمي وعندي خالتها فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم " الخالة أم " وسلمها إلى جعفر. رواه أبو داود بنحو هذا المعنى فجعل لها الحضانة وهي مزوجة الرواية الأولى هي الصحيحة، قال ابن أبي موسى: عليها العمل لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم للمرأة " أنت أحق به ما لم تنكحي " ولأنها إذا تزوجت اشتغلت بحقوق الزوج عن الحضانة فكان الأب أحظ له ولان منافعها تكون مملوكة لغيرها فأشبهت المملوكة. فأما بنت حمزة فإنما قضى بها لخالتها لأن زوجها من أهل الحضانة ولأنه لا يساويه في الاستحقاق إلا علي وقد ترجح جعفر