للمالك وإن حرم عليه تسليمها لعدم التنافي بين المملوكية وبين الحرمة الشرعية، ولذا ذكرنا أن الغاصب لو أنتفع من العين تلك المنفعة المحرمة كما لو حمل الدابة المغصوبة خمرا ضمن للمالك مقدار أجرة المثل.
وبالجملة الممنوع شرعا إنما يكون كالممتنع عقلا بالإضافة إلى تسليم المنفعة المحرمة لا إلى ملكيتها لعدم المضادة بين ممنوعية التسليم شرعا وبين الملكية. وهذا بخلاف ممنوعيته تكوينا وعدم القدرة عليه عقلا فإنه مناف لاعتبار الملكية وقتئذ كما عرفت.
والصحيح في وجه الاشتراط أن يقال: إن أدلة صحة العقود ووجوب الوفاء بها قاصرة عن الشمول للمقام، إذ لا يراد من صحة العقد مجرد الحكم بالملكية، بل التي تستتبع الوفاء ويترتب عليها الأثر من التسليم والتسلم الخارجي فإذا كان الوفاء محرما والتسليم ممنوعا فأي معنى بعد هذا الحكم بالصحة، أفهل تعاقدا على أن المنفعة تتلف بنفسها من غير أن يستوفيها المستأجر، أم هل ترى جواز الحكم بملكية منفعة لا بد من تفويتها واعدامها وليس للمؤجر تسليمها للمستأجر لينتفع بها؟
وعلى الجملة صحة العقد ملازمة للوفاء بمقتضى قوله تعالى:
(أوفوا بالعقود)، فإذا انتفى اللازم انتفى الملزوم بطبيعة الحال، فأدلة الوفاء ونفوذ العقود لا تعم المقام. ومعه لا مناص من الحكم بالبطلان.
هذا ما تقتضيه القاعدة. ويدل عليه من الروايات ما رواه الشيخ باسناده عن عبد المؤمن عن صابر (جابر): سألت أبا عبد الله (ع) عن الرجل يواجر بيته فيباع فيه (فيها) الخمر، قال: حرام أجرة (1)، أما من حيث السند فالظاهر أنها معتبرة إذ المذكور في الوسائل وإن كان (صابر) ولم يوثق، ولكن المذكور في موضع من التهذيب