الإجارة ولم يتسلمها بنفسه حتى تلفت. وقد عرفت أنه لا ضمان في الأمانة، إما لعدم المقتضي أو لوجود المانع.
(1): للكبرى الكلية التي ذكرها الفقهاء من أن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده، وحيث لا ضمان في صحيح الإجارة - كما سبق - فكذا في فاسدها.
والوجه فيه ظاهر، فإن دليل الضمان إما أنه قاصر الشمول للمقام من أصله كما ذكرناه، أو أنه على تقدير الشمول فهو مخصص بما دل على عدم الضمان الأمين بعد فرض تحقق الأمانة في الإجارة الفاسدة كالصحيحة بمناط واحد ضرورة أن المؤجر لم يسلم العين على أن تكون مضمونة، كما أن المستأجر لم يقدم على أخذها كذلك، فلم يقدم على الضمان بإزاء العين، بل بإزاء المنافع خاصة، فلم يقدما إلا على أن تكون العين باقية على ملك المؤجر أمانة بيد المستأجر يردها بعد استيفاء المنفعة منها غايته أن ضمان المنافع بأجرة المسمى قد يمضيها الشارع فتكون الذمة مشغولة بها، وأخرى لا، فتكون مضمونة بأجرة المثل، ولا فرق بين الصحيحة والفاسدة إلا من هذه الناحية. إذا فلا ضمان من ناحية وضع اليد على العين في كلا الموردين بعد كونها أمانة.
وأما الضمان من ناحية الشرط فغير خفي أن هذا الشرط لا أثر له حتى على القول بالضمان مع الشرط في الإجارة الصحيحة ضرورة أن الشرط إنما يحكم بنفوذه في فرض صحة العقد، وأما مع فساده فهو في حكم العدم. إذ الشرط في ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائي في عدم الدليل على نفوذه بوجه.