ومن الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة، بل قد استقر بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده من غير تفريط.
إذا فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات لقصور المقتضي للضمان في حد نفسه.
(1): قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة.
وهل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط، أو أنه ينفذ ومعه يحكم بالضمان؟
فيه كلام بين الأعلام. فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأول وأنه يحكم بفساد الشرط.
ونسب الخلاف إلى السيد المرتضى والأردبيلي والسبزواري، وصاحب الرياض فحكموا بصحته وتبعهم السيد الماتن (قده) ويستدل للقول المشهور بوجوه:
أحدها: اطلاقات نصوص عدم الضمان حيث إنها تشمل صورتي الاشتراط وعدمه فإن النسبة بينها وبين دليل نفوذ الشرط وإن كانت عموما من وجه لشمول الأول لمورد الاشتراط وعدمه، والثاني لشرط الضمان وغيره. وبالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع، أعني اشتراط الضمان في عقد الايجار، لكن الترجيح مع الأول لمطابقته مع فتوى المشهور.
وهذا الاستدلال في غاية الضعف والسقوط.
أما أولا: فلما هو المقرر في محله من أن مقتضى القاعدة في موارد