خسر فيها فالخسارة عليه، كما انه لو تلف المال كله كان ضامنا؛ لأن التلف مستند إلى تقصيره وتعديه عن حدود المأذون والمسموح له، فلا تكون يده يد أمين، وإن ربح فيها كان الربح بينهما، وبكلمة: أن المالك إذا اشترط على العامل ما يرجع إلى تقييد عمله واتجاره بالبيع والشراء، كان ذلك من تقييد الإذن، وأنه مجاز في المقدار المأذون دون أكثر منه، ولازم ذلك بطلان تجارته في غير الحدود المأذون فيها، وعدم استحقاقه شيئا لا من الربح ولا اجرة المثل، ولكن مقتضى الروايات الصحة والربح بينهما وهو المتعين.
(مسألة 771): لا يعتبر في صحة المضاربة أن يكون المال معلوما قدرا ووصفا، كما لا يعتبر ن يكون معينا، فلو أحضر المالك مالين وقال قارضتك بأحدهما صحت وإن كان الأحوط أن يكون معلوما كذلك ومعينا.
(مسألة 772): لا خسران على العامل من دون تفريط، وإذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح في ضمن العقد، فهل يصح هذا الشرط أو لا؟ والجواب: أنه لا يبعد صحته في نفسه، ودعوى: أنه فاسد من جهة أنه مخالف لما دل على عدم ضمان الأمين، فيكون من الشرط المخالف للكتاب والسنة، مدفوعة: بأن عنوان الأمين انما ينتزع للعامل في باب المضاربة من تسليط المالك على ماله مطلقا، والإذن له في التصرف فيه كذلك، وأما إذا كان التسليط والإذن منه مقيدا بالضمان على تقدير التلف، فلا منشأ لانتزاع عنوان الأمين له، فيكون شرط الضمان على هذا الأساس حاكما على دليل نفي الضمان عن الأمين. هذا إضافة أن مفاد أدلة عدم ضمان العامل هو نفي الضمان عنه باليد.
يعني، أن يده ليست يد مضمنة، ومفاد هذا الشرط هو جعل الضمان عليه ابتداء على تقدير التلف، لا أن يده يد مضمنة، فلا تنافي بين الأمرين، فالنتيجة أن