إلى أن قال: - قلت: أرأيت إن كان ذلك منها بجهالة؟ قال: فقال: " ما من امرأة اليوم من نساء المسلمين إلا وهي تعلم أن عليها عدة في طلاق أو موت، ولقد كن نساء الجاهلية يعرفن ذلك "، قلت: فإن كانت تعلم أن عليها عدة ولا تدري كم هي؟ فقال - عليه السلام -: " إذا علمت أن عليها العدة لزمتها الحجة، فتسأل حتى تعلم " (1).
وأما ما أفاده المصنف - ره - فالظاهر أن مراده استناد الواطئ مع الاختلاف إلى القول بالحل وليس المراد أنه يدرأ عنه وإن علم منه خلاف ذلك.
وأما ما في الجواهر فالظاهر أن مراد الأصحاب بالظن هو ما يجوز معه الوطء، ولذلك في كتاب النكاح قال صاحب الجواهر: يعرف من ملاحظة كلمات الفقهاء في الحدود أنه لم يشترط أحد منهم في الحد العلم بعدم الاستحقاق في تحقق الزنا وانتفائه، وإنما اعتبروا فيه العلم بالتحريم وبنوا عليه ثبوت الحد مع وجوده وسقوطه مع انتفائه في جميع المسائل التي فرعوها على اعتبار العلم في حد الزنا، انتهى.
فإن قيل: إنه مع عدم احراز الحرمة الواقعية يشك في صدق الزنا ومعه يشك في ثبوت الحد.
قلنا: إن الزنا ليس إلا الوطء غير المستحق شرعا الصادق على غير المستحق ظاهرا، وقد صرح بذلك الفقهاء، قال سيد المدارك: فلو كان الظن مما لا يجوز التعويل عليه وعلما بذلك فإن الوطء يكون زنا ونحوه كلام غيره، مع أنه لو سلم كونه عبارة عن وطء غير الزوجة نقول: إن الدليل المثبت لعدم الجواز من الخبر أو الاستصحاب يثبت به أنها ليست زوجته، فبضم الوجدان إليه يتم الموضوع، فالأظهر ثبوت الحد في كل وطء محرم بالأصالة بحسب ظاهر الشرع.