وعلى الثاني (ألزم بالبينة) يعني (إذا عرف له مال أو كان أصل الدعوى مالا) ألزم بالبينة، لرجوع الدعوى إلى تلف المال فيصير المدعى عليه بالحق مدعيا لتلف المال فيطلب منه البينة، فإن أقامها أنظر لأنه يثبت بها الاعسار فيترتب عليه حكمه من غير فرق في البينة التي يقيمها بين أن تكون على التلف أو على الاعسار، لعموم ما دل على سماعها من المدعي بلا احتياج إلى ضم يمين للتفصيل القاطع للشركة، ولكن المنسوب إلى الأكثر أن ذلك في البينة على التلف. وأما البينة على الاعسار من غير تعرض لتلف الأموال فهي لا تقبل إلا إذا كانت مطلعة على باطن أموره بالصحبة المتأكدة وتحتاج مع ذلك إلى ضم اليمين. وعن التذكرة عكس ما نسب إلى الأكثر.
واستدل للأول صاحب الجواهر - ره -: بما حاصله أن بينة الاعسار بينة نفي، لرجوعها إلى أمر عدمي وهو عدم الملك المحتمل أن يكون الاعتماد على الأصل المفروض انقطاعه بالعلم بمال له في السابق وأن يكون من جهة الاطلاع على التلف.
وعليه فمع الصحبة المتأكدة يقوى الاحتمال الثاني فبالتبع يصير جانب الاعسار قويا فيصير بمنزلة الظاهر، ولازم ذلك صيرورة قول مدعى الاعسار موافقا للظاهر فيصير منكرا لقوة جانبه بالظهور، فضم اليمين حينئذ من جهة صيرورته بمثل هذه البينة منكرا فإن اليمين تتبع من قوى جانبه بالظهور أو الأصل.
وهو من الغرائب، إذ ظهور المدعى به للشهود الذين يشهدون به غير كون ذلك ظاهرا بحسب النوع، وما ذكروه في ضابط المدعي والمنكر من أن المنكر من وافق قوله الأصل أو الظاهر لو تم فهو غير الظهور للشهود، كيف وإلا يلزم انقلاب المدعي منكرا بعد إقامة البينة في جميع الدعاوى فإنه إن لم يكن الأمر ظاهرا للشهود لا يجوز لهم الشهادة ومع ظهوره ينقلب المدعي منكرا، فلاحظ الجواهر وتأملها فلعله تفهم من