ولعله لما ذكرنا قال المحقق في النافع بأن الأولى الشهادة بالتصرف دون الملك، لأنه دلالة على الملك وليس بملك.
وأما منع جواز الشهادة من جهة أن التصرف قد يكون من غير المالك، فقد يتصرف المستأجر في العين المستأجرة، فلا ظهور للتصرف في الملكية فيشكل المساعدة عليه، لأن التصرف ظاهر في الملكية ظهورا تاما عند العقلاء وقد ذكرنا قيام السيرة عليه.
هل يشهد بالملك لمن في يده دار مثلا؟
ثم تعرض المحقق لحكم الشهادة استنادا إلى اليد بقوله: (أما من في يده دار فلا شبهة في جواز الشهادة له باليد، هل يشهد له بالملك المطلق؟
قيل: نعم، وهو المروي. وفيه اشكال من حيث إن اليد لو أوجبت الملك لم يسمع دعوى من يقول: الدار التي في يد هذا لي. كما لا تسمع لو قال:
ملك هذا لي).
أقول: نعم لا شبهة في جواز الشهادة له باليد، وهل يشهد له بالملك المطلق؟
قولان. الأول: نعم، وهو المروي، رواه حفص بن غياث عن أبي عبد الله عليه السلام. والثاني: لا، لأن اليد لا ظهور لها في الملكية، فلو كان لم يسمع دعوى من يقول: الدار التي في يد هذا لي كما لا تسمع لو قال: ملك هذا لي، من جهة كونه اقرارا بالملكية، لكن الدعوى مسموعة، فاليد أعم من الملكية، بخلاف التصرف، فإنه ظاهر فيها، وحينئذ فلو آجر عينا لغيره وهي في يد صاحبها فامتنع المالك من تسليم العين إلى المستأجر حكم للمؤجر المتصرف، من جهة كون تصرفه أقوى في الدلالة.
ونقض على المحقق بأنه إذا لم تقبل تلك الدعوى يلزم عدم قبول قوله: ما في