التفصيل بعده. قال: وهو لا يخلو عن قوة إن لم يكن اجماعا.
قلت: لكن يرد على الجواهر أنه قال بضمان الشهود إذا رجعوا، لكونهم السبب، وهو أقوى من المباشر، فلماذا لم يقل هنا بضمان الحاكم بناء على ذلك؟
والشيخ رحمه الله ذكر التفصيل كالمحقق، لأن القصاص كالحد يجب اجراؤه بيد الحاكم، وإن كان من حقوق الناس، دفعا للهرج والمرج واختلال النظام، فلو أراد الولي المباشرة توقف على إذن الحاكم، ولو كان بدونه كان ضامنا.
فتحصل أن التفصيل يتوقف على وجود الدليل على اعتبار الإذن، وكون المباشرة أقوى من التسبيب.
هذا كله إن كان المحكوم به حدا أو قصاصا. قال المحقق:
(وأما لو كان مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية، وإن كانت تالفة فعلى المشهود له، لأنه ضمن بالقبض، بخلاف القصاص. ولو كان معسرا قال الشيخ ضمن الإمام، ويرجع به على المحكوم له إذا أيسر. وفيه اشكال من حيث استقرار الضمان على المحكوم له بتلف المال في يده، فلا وجه لضمان الحاكم).
أقول: هذا هو المطلب الثالث، فإنه لو كان المحكوم به مالا بأن قامت بينة على كون المال الذي بيد زيد هو لعمرو فحكم الحاكم، ثم قامت بينة أخرى على جرح الأولى نقض الحكم. فإن كانت عين المال باقية استردت وإن كانت تالفة ضمن المشهود له. قال المحقق: " لأنه ضمن بالقبض " أي:
إنه ضمان يد، وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي، وأما بالنسبة إلى النفس فهو ضمان الاتلاف.
قال في الجواهر: أن قوله: ضمن بالقبض إشارة إلى ما يحكى عن الشيخ