ليس مما نطق به الدليل بل إنما استفيد من قوله عليه الصلاة والسلام " على اليد ما أخذت " بناء على كون الخروج عن عهدة المأخوذ بعد تلفه بالمثل في المثلي والقيمة في القيمي باعتبار أن أقرب الأشياء إلى العين التالفة بالمزج بالمماثل عرفا هو القدر المساوي معه من الممتزج فلا منافاة بين الأخذ بمقتضى الضمان هنا والحكم بالشركة.
ويمكن أن يقال: لم يظهر وجه ما ذكر من أنه بالامتزاج يفوت الاختصاص الخ - فإنه كيف يفوت الاختصاص بالنسبة إلى المالك المغصوب منه ولا يفوت بالنسبة إلى الغاصب ومع فوت الاختصاص بالنسبة إليهما ليس لهما أن يتصرفا في المال المشترك بالبيع لأن البيع المبادلة في الملكية ومع عدم الملكية كيف يصح بل هذا الكلام يجري في كل مال مشترك حصل اشتراكهما بالمزج، ثم إنه لم يظهر وجه لحصول الشركة عقلا ورفع ملكية كل بالنسبة إلى ما كان ملكا له غاية الأمر معاملة الشركة ظاهرا ولا معارضة في البين حتى يحتاج إلى الترجيح.
وما ذكر من أنه يتعين رد المغصوب من الممتزج - الخ - يشكل حيث لا يلاحظ في المثلي الأقربية الاتفاقية ألا ترى أن اقتراض الحيوان يوجب اشتغال ذمة المقترض بالقيمة لأن الحيوان قيمي فلو طالب المقرض لم يلزم المقترض برد العين ظاهرا مع أنه ليس شئ أقرب إلى الشئ من نفسه إلى نفسه وكذا لو اقترض أحد التوأمين المتماثلين لا يلزم المقترض برد الآخر مع أنه أقرب إلى العين المقترضة، وقد يكون المثل في المثلي أقل قيمة مما اقترضه المقترض بمقدار قابل للتوجه فمن جهة المالية تكون القيمة أقرب إلى ما اشتغلت ذمة المقترض به.
ولو كان المزج بالأجود منه فالمعروف أيضا الشركة ولزوم رد العين والمحكي عن الشيخ والحلي - قدس سرهما - الضمان بالمثل ووجهه على مسلك الحلي ما سبق من حصول التلف بالامتزاج فيكون مال المالك المغصوب منه مضمونا بالمثل، وأما الشيخ فمع حكمه في صورة المزج بالمماثل بالشركة قال هنا بضمان المثل لا من جهة حصول التلف بل من جهة عدم اتحاد المغصوب مع الممزوج في الجودة، فلا وجه