وأما عدم جواز الأخذ من مال الغاصب فللأصل والاجماع، والنصوص المتقدمة مختصة بصورة عدم امكان أخذ ماله فإن جملة منها في الدين، وما كان منها شاملا للعين كخبري ابن وضاح وسليمان، وصحيح داود لا إطلاق لشئ منها في الشمول لما أمكن أخذ ماله.
وإن لم يمكن أخذ ماله أصلا جاز له المقاصة من ماله الآخر بلا حاجة إلى الاستئذان من الحاكم لاطلاق الأخبار المتقدمة بل والآيات.
وإن أمكنه أخذ ماله لكن بمشقة أو ارتكاب محذور مثل الدخول في داره أو كسر قفله أو ما شاكل، فالظاهر جواز أخذ ماله، كما يجوز له المقاصة من ماله الآخر.
أما جواز المقاصة فلاطلاق الأدلة.
وأما جواز أخذ ماله فلأن عدم جواز التصرف في مال الغير في الفرض ضرري على المالك منفي حديث لا ضرر (1) ولا يعارضه تضرر الغاصب، بذلك فإنه يؤخذ بأشق الأحوال.
نعم إذا لم يكن مقصرا بأن كان جاهلا بأنه ماله ففي جواز أخذه إذا استلزم الضرر وعدمه وجهان، بل وجوه وكلمات الفقهاء في هذا المقام لا يخلو عن اضطراب.
قال المصنف في محكي التذكرة: لو غصب دينارا فوقع في محبرة الغير بفعل الغاصب أو بغير فعله كسرت لرده وعلى الغاصب ضمان المحبرة لأنه السبب في كسرها، وإن كان كسرها أكثر ضررا من تبقية الواقع فيما ضمنه الغاصب ولم تكسر، انتهى.
وقال الشهيد في محكي الدروس: ولو أدخل دينارا في محبرته وكانت قيمتها أكثر ولم يمكن كسره لم يكسر المحبرة وضمن صاحبها الدينار مع عدم تفريط مالكه، انتهى.