إذا لم تكن رهنا لا وجه لمنعه من التصرف فيها، مع أن الاجماع على منعه.
والجواب عن ذلك أولا: بمنع هذه الدعوى ومنع الاجماع، كما سيأتي إن شاء الله تعالى تحقيقه في بعض مواضع الفصل الثالث.
وثانيا: أنه مع تسليم ذلك يمكن أن يقال: إن منعه من التصرف لا من حيث المنفعة، بل من حيث استلزامه التصرف في المرهون، ولهذا لو انفصلت المنفعة كالثمرة والولد لم يمنع من التصرف فيها وينبغي أن يعلم أن لو شرط المرتهن دخولها أو الراهن خروجها زال الاشكال، لوجوب الوفاء بالشرط، هذا كله بالنسبة إلى النماء المتجدد بعد الرهن.
وأما الموجود حال الرهن فالمشهور بينهم عدم الدخول، ونقل في المختلف عن ابن الجنيد الخلاف في ذلك، قال في المختلف: النماء الموجود حالة الارتهان إذا كان منفصلا كالولد واللبن أو متصلا اتصالا لا يقبل الانفصال كالصوف والشعر خارج عن الرهن، ذهب إليه أكثر علمائنا. وقال ابن الجنيد: إن جميع ذلك يدخل في الرهن، لنا أن العقد تناول الأصل وليس النماء جزء من المسمى، فلا يدخل في الرهن، احتج بأن النماء تابع في الملك، فكذا في الرهن، والجواب المنع من الملازمة انتهى.
أقول: لا يبعد التفصيل بالفرق بين مثل الولد والثمرة، وبين مثل الشعر والصوف على ظهر الحيوان، بخروج الأول، ودخول الثاني، فإن من الظاهر عدم دخول الولد والثمرة في مسمى الأم والنخل، ودخول الشعر والصوف في الحيوان اللذين هما على ظهره، فإنه كالمتبادر عرفا، فإنه متى باعه حيوانا كذلك أو وهبه أو نقله له بأحد النواقل الشرعية، فإن ظاهر العرف الحكم بدخول ذلك فيه.
ولهذا أنه في التذكرة استقرب دخول الصوف والشعر على ظهر الحيوان، محتجا بأنه كالجزء، واستحسنه المحدث الكاشاني في المفاتيح، وتردد في التذكرة في دخول اللبن في الضرع، وفي القواعد تردد في الأمرين، وكيف كان فالمسألة لا تخلو من شوب الاشكال والله العالم.