والرابع.
6 - إن المدعي من يطلب منه البينة، وفيه: إن الكلام في تعيين المدعي ليكون له البينة.
والحق في التعريف هو الخامس فإنه لا اشكال في أنه ليس للمدعي حقيقة شرعية ولا متشرعية، وعليه فلفظ المدعي الواقع في النصوص كسائر الألفاظ، يكون المرجع في تعيين مفهومه سعة وضيقا هو العرف.
وقد يختلف صدق المدعي والمنكر بحسب مصب الدعوى. مثلا إذا اختلفا في أن المال الذي أعطاه هل كان قرضا فيكون تلفه على الأخذ وهو ضامن، أم كان قراضا فلا ضمان عليه؟ فإن لم يكن نظرهما إلا إلى تعيين أن الواقع هو القرض أو القراض كان كل منهما مدعيا ومنكرا. وإن كان مصب الدعوى والغرض ثبوت الضمان وعدمه كان مدعي القرض مدعيا لأصالة البراءة عن الضمان.
فإن قيل: إن مقتضى عموم قاعدة (1) على اليد هو الضمان في كل يد على مال الغير لم يحرز كونها مجانية، وعليه فالمدعي هو من يدعي القراض فإن قوله خلاف الدليل.
قلنا: إنه لا وجه للتمسك بقاعدة اليد في المقام للعلم بعدم ثبوت ضمان اليد، كان الدفع بعنوان القرض أو القراض إذ على الأول يكون الضمان معاوضيا لا ضمان اليد. وعلى الثاني لا ضمان أصلا. فعلى التقديرين لا يكون ضمان اليد ثابتا، مع أنه لو أغمض عن ذلك وقيل إن الضمان الثابت بقاعدة على اليد أعم من ضمان اليد أو ضمان المعاوضة، يكون التمسك بهما في الفرض تمسكا بالعام في الشبهة المصداقية لفرض