لثبوت الضمان ولا يحتاج الضمان إلى الملك التام بل يكفي في ثبوته مرتبة ناقصة منه المعبر عنه بالحق، هذا بالنسبة إلى ضمانه عند التلف، وأما بيعه فلا يجوز مطلقا سواء قلنا إنه ليس بمال أو قلنا إنه ليس بملك، وذلك لانتفاء الأمر الثاني والثالث مما يعتبر في المالية العرفية عنه أعني جواز اقتنائه وبذل المال بإزائه عند العقلاء.
وإنما اعتبروا الملكية في العوضين لاخراج الأراضي المفتوحة عنوة حيث إنها لا يصح بيعها لعدم الملكية الشخصية فيها (وتوضيح ذلك) أن الملك إما يكون شخصيا أو يكون نوعيا، والثاني إما يكون قابلا لأن يصير ملكا شخصيا أو لا، وما لا يكون قابلا لأن يصير ملكا شخصيا فمنافعه قد تكون ملكا شخصيا بالفعل وقد تكون ملكا شخصيا بالقوة، وقد لا تكون قابلة للملك الشخصي أصلا، فالملك النوعي القابل للملكية الشخصية كالخمس والزكاة، حيث إنهما ملكان للنوع وللطبيعة ولكنهما يصيران ملكا لمن يقبضهما، والملك النوعي الذي تكون منفعته ملكا شخصيا بالفعل كالوقف الخاص، حيث إنه ليس ملكا لشخص مخصوص لكونه ملكا للطبقات كلها، لكن آحاد كل طبقة يصيرون مالكين لمنافعه ملكا خاصا، والملك النوعي الذي تكون منفعته قابلة للملكية الخاصة كالوقف العام فإن منافعه ليست لأشخاص معينة لكنها قابلة للملك الخاص، وما لا تكون منافعه قابلة للملك الخاص كالمفتوح عنوة، فإن أراضيه ملك لعامة المسلمين ممن تقدم أو تأخر إلى يوم القيمة، فلا بد من أن يصرف منافعها أيضا فيما يعود نفعه إلى عموم المسلمين، السابقين منهم واللاحقين فيكون المتولي لصرفها هو الإمام كما أن المتولي في الأملاك العامة المتقدمة مثل الزكاة والخمس والأوقاف هو أوليائها، فظهر عدم جواز بيع أراضي المسلمين ولا منافها لعدم قابليتها للملك الخاص وهو ما نريد اثباته من دعوى