ولا بالخلاف، فهل يبطل العقد في هذه الصورة لكونه باطلاقه يقتضي سبيل الكافر على المسلم، أو يصح ويقيد بكون العين المرهونة في يد غيره بمقتضى دليل نفي السبيل، وجهان، (وبعبارة أخرى) هل دليل نفي السبل يقتضي نفي صحة العقد لكون اطلاقه موجبا لسبيل الكافر على المسلم، أو يقتضي تقييد اطلاقه ويصح العقد ويكون كما اشترط فيه أن لا تكون العين عند المرتهن كالصورة الأولى (قد يقال) بالأول، وذلك لأن دليل نفي السبيل وإن كان حاكما على المطلقات وموجبا لتقييدها بما إذا لم يكن فيها سبيل للكافر، لكن المطلقات المحكومة لا بد أن تكون من الأحكام المطلقة التي باطلاقها تقتضي السبيل، ولا ربط باطلاق قصود المتعاملين فالاطلاق في المقام في قصد المتعاقدين حيث إنهما لن يقيدا الرهن بكون العين عند المرتهن أو عند غيره لا في الحكم الشرعي، فلا موجب لتقييد اطلاق العقد بدليل نفي السبيل فينحصر في الحكم بالبطلان، هذا، (ولكن التحقيق هو الأول) وذلك لأن الاطلاق كما ذكر وإن كان في قصد المتعاقدين إلا أنه منشأ للحكم الشرعي أعني وجوب الوفاء الذي يتكفله عموم دليل وجوبه فاطلاق الحكم الناشي عن اطلاق قصد المتعاقدين يقيد بما ذا لم تكن العين المرهونة عند المرتهن، فهذا الفرد منه يخرج عن تحت عموم دليل وجوب الوفاء ويبقى الفرد الآخر باقيا تحت العموم من غير محذور، ونظير ذلك ما إذا تعلق النذر بشئ على وجه الاطلاق، حيث إن قصد الناذر وإن كان مطلقا غير مقيد بفرد راجح منه أو بفرد مرجوح إلا أن دليل اعتبار الرجحان في متعلق النذر يقيد دليل وجوب الوفاء بالنذر بالفرد الراجح منه، والله العالم.
قوله (قده) ثم إنه قد استثنى من عدم جواز تملك الكافر (الخ) ذكر من المواضع المستثناة أربعة مواضع (الأول) ما إذا كان الكافر