كان فالمسألة لا يخلو من شوب الاشكال.
قال العلامة في التذكرة، وحكم الصبي والمجنون كما قلناه في السفيه من من وجوب الضمان عليهما إذا أتلفا مال غيرهما بغير إذنه أو غصبا فتلف في يديهما، وانتفاء الضمان عنهما فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه كالبيع، والقرض، وأما الوديعة والعارية إذا دفعها صاحبها إليهما فتلف فلا ضمان عليهما، فإن أتلفاهما فالأقرب أنه كذلك، و لبعض العامة وجهان انتهى.
وظاهر شيخنا الشهيد الثاني في المسالك بالنسبة إلى الوديعة والعارية إذا دفعهما صاحبهما إلى الصبي والمجنون فتلفتا أو أتلفاهما بعد أن ذكر أن في ضمانهما قولين: التفصيل في ذلك، والفرق بين التلف والاتلاف، وأن الأجود الضمان في الثاني دون الأول.
وعلل بأن الضمان باعتبار الاهمال إنما يثبت حيث بجب الحفظ والوجوب من باب خطاب الشرع المتعلق بأفعال المكلفين، فلا يتعلق بالصبي والمجنون، ووجوب الضمان في الثاني بأن اتلاف مال الغير مع عدم الإذن فيه سبب في ضمانه، والأسباب من باب خطاب الوضع لا يتوقف على التكليف، قال: ومنه يعلم وجه ضمان، ما يتلف به من مال الغير بغير إذنه.
أقول عندي فيما ذكروه وحكموا به من الضمان على الصبي والمجنون في جميع هذه من الصور المفروضة نظر، لحديث (2) " رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ، والمجنون حتى يفيق " وظاهر رفع التكليف والمؤاخذة بحقوق الله (سبحانه) وحقوق الناس وأن كلما يفعلانه فهو في حكم العدم ولو قيل إن المراد برفع القلم إنما هو بالنسبة إلى المؤاخذة، والمعاقبة فيما يفعلانه مخالفا للشرع قلنا: ايجاب الضمان عليهما في الصور المذكورة إن تم فهو موجب للمؤاخذة لأن من أخذه بما أوجب الله عليه استحق المؤاخذ