والمشهور أنه لا تصح الوصية بالولاية من أحدهما مع وجوده الآخر، بل الظاهر عدم الخلاف فيه، وهو المتجه، فإن أدلة الوصية بالولاية لا اطلاق لها تشمل صورة وجود أحد الوليين، وأما أدلة ولاية الموصي كان هو الأب أو الجد فدلالتها على ولايته على الصغير بالنسبة إلى ما بعد موته حتى مع وجود الآخر غير ظاهرة، والشك فيها كاف في البناء على العدم.
وبهذا البيان يظهر أنه لا تصح الوصية من الحاكم الشرعي أو الوصي بالولاية عليهم، إذ الحاكم وإن كانت له الولاية على الأيتام لأنها من شؤون القضاة والحكام، وقد جعل الحاكم قاضيا وحاكما (1). ولازم ذلك ثبوت جميع ما للقضاء والحاكم له، إلا أنه لم يثبت له ولاية نصب الولي بعده، فالمرجع أصالة عدم ترتب الأثر. وأما الوصي فولايته مجعولة من قبل الموصي، والمجعول ولاية نفسه لا أن تكون له ولاية على نصب الغير.
وربما يستدل على أنه ليس للحاكم الوصية بالولاية بأن الولاية على الصغير ثابتة للصنف لا للفرد، فإذا انعدم فرد قام فرد آخر مما حل فيه طبيعة الصنف مقامه.
وفيه: أنه إذا فرضنا أن له الوصية بالولاية في نفسه هذا الوجه مردود، فإنه إذا ثبت الولاية للصنف جاز لكل فرد منه القيام بها، ومع قيام واحد منهم بها ليس لآخرين مزاحمته، وعليه فإذا عين أحد الأفراد شخصا للتصدي بعد وفاته فكأنه تصدى للأمر بنفسه، فليس للآخرين مزاحمته، فالعمدة ما ذكرناه.
ولا ولاية في ذلك للأم على المشهور، وفي الجواهر: بلا خلاف معتد به للأصل بعد عدم الدليل، وعن ابن الجنيد: إن لها الولاية بعد الأب إذا كانت رشيدة، والأصحاب نقلوا عنه الفتوى دون الدليل، ولم أظفر بما يمكن أن يستدل به له.