الموصى به وما يعتبر فيه المطلب الخامس: في الموصى به، وهو إما عين أو منفعة أو حق قابل للنقل.
(و) المعروف صحة الوصية في الجميع لعمومات الصحة والنفوذ، كما أن المعروف بين الأصحاب أنه إن كانت الوصية بمال أو منفعة يعتبر (الملك في الموصى به) فلا تصح الوصية بمال الغير، ولا بما لا يملك، ولا بالمحرمات.
أما الأول: فلعدم جواز التصرف في مال الغير كانت الوصية تمليكية أو عهدية، وحينئذ فإن أوصى بمال الغير بأن علق التمليك على موت ذلك الغير وأجاز ذلك الغير صحت الوصية، لأنه بالإجازة تصير الوصية وصية المجيز ومستندة إليه، وتصدق الوصية من المالك كما في سائر موارد الفضولي بناء على ما هو الحق من صحة الفضولي على القاعدة، وإن أوصى بمال الغير بأن علق التمليك على موت نفسه فأجازه ذلك الغير لم تصح لا وصية ولا تملكيا.
أما الأول: فلأن الوصية عرفا عبارة عن تمليك المال معلقا على موت المالك لا على موت غيره، فلو قال: هذا لك بعد موت أبيك، لا يكون من الوصية.
وأما الثاني: فللتعليق المجمع على مبطليته للعقود والايقاعات سوى الوصية.
وبذلك يظهر بطلان ما لو أوصى بماله لزيد إذا مات عمرو.
وأما الوصية بما لا يملك، فإن كانت على وجه التمليك فبطلانها ظاهر، وأما إذا كانت على وجه العهد والتخصيص وكانت فيه فائدة ولو نادرة بنحو تصحح التخصيص فالأظهر صحتها، إلا أن فرض كون الشئ مما له فائدة ولو نادرة مع عدم قابليته للتملك لا أتصوره عاجلا، وإن لم يكن فيه فائدة لا تصح الوصية لا تمليكية ولا