____________________
حكم ايصاء الوصي 12 - (و) يجوز للوصي (أن يوصي) بالموصي به إليه إلى الغير (مع الإذن) من الموصي بلا خلاف لاطلاق الأدلة.
و (لا) يجوز له (بدونه) بلا خلاف أيضا مع المنع، بل عليه الاجماع كما عن غير واحد ووجهه ظاهر، وإنما الخلاف فيما إذا أطلق الموصي فلم يأذن ولم يمنع، فعن المفيد والتقي وابن زهرة والحلي وأكثر المتأخرين بل عامتهم: أنه لا تصح الوصية، وعن الإسكافي والنهاية والقاضي: الجواز والكلام تارة مع قطع النظر عن النص الخاص، وأخرى بلحاظه.
أما الأول: فقد استدل للجواز: بأن الموصي أقام الوصي مقام نفسه فيثبت له من الولاية ما ثبت له ومن ذلك الاستنابة بعد الموت، وبأن الاستنابة من جملة التصرفات التي يملكها حيا بالعموم كما يملكها بالخصوص لورود النص به.
ويضعف الأول أن الموصي أقامه مقام نفسه في فعله ما دام حيا، ولم يقمه مقامه في جعل القائم مقام نفسه بعد موته.
والثاني: إن الاستنابة في حال الحياة الموجبة لكون الفعل فعل الوصي غير الاستنابة بعد الموت غير المستندة إليه، وأيضا الاستنابة في حال الحياة تكون جائزة للوصي الرجوع فيها بخلاف الاستنابة بعد الموت.
وإن شئت قلت: إن الوجهين لا يخلوان عن المصادرة، بل الأظهر بحسب القاعدة عدم الجواز لعدم ثبوت ولاية له بعد الموت على ذلك، والأصل يقتضي عدمها.
بل قيل: إن المتبادر من استنابته مباشرته بنفسه أو بوكيله الذي هو بمنزلته
و (لا) يجوز له (بدونه) بلا خلاف أيضا مع المنع، بل عليه الاجماع كما عن غير واحد ووجهه ظاهر، وإنما الخلاف فيما إذا أطلق الموصي فلم يأذن ولم يمنع، فعن المفيد والتقي وابن زهرة والحلي وأكثر المتأخرين بل عامتهم: أنه لا تصح الوصية، وعن الإسكافي والنهاية والقاضي: الجواز والكلام تارة مع قطع النظر عن النص الخاص، وأخرى بلحاظه.
أما الأول: فقد استدل للجواز: بأن الموصي أقام الوصي مقام نفسه فيثبت له من الولاية ما ثبت له ومن ذلك الاستنابة بعد الموت، وبأن الاستنابة من جملة التصرفات التي يملكها حيا بالعموم كما يملكها بالخصوص لورود النص به.
ويضعف الأول أن الموصي أقامه مقام نفسه في فعله ما دام حيا، ولم يقمه مقامه في جعل القائم مقام نفسه بعد موته.
والثاني: إن الاستنابة في حال الحياة الموجبة لكون الفعل فعل الوصي غير الاستنابة بعد الموت غير المستندة إليه، وأيضا الاستنابة في حال الحياة تكون جائزة للوصي الرجوع فيها بخلاف الاستنابة بعد الموت.
وإن شئت قلت: إن الوجهين لا يخلوان عن المصادرة، بل الأظهر بحسب القاعدة عدم الجواز لعدم ثبوت ولاية له بعد الموت على ذلك، والأصل يقتضي عدمها.
بل قيل: إن المتبادر من استنابته مباشرته بنفسه أو بوكيله الذي هو بمنزلته