أما بعد اخراجه من الأرض من من بئر وعين بنية التملك، فملكيته مذهب الأصحاب - كما في المسالك - كسائر المباحات التي يملكها السابق، وما عن الشيخ من وجوب بذل الفاضل عن حاجته سيأتي الكلام فيه. وأما قبل الاخراج فملكيته منسوبة في غير واحد من الكلمات إلى الأصحاب مشعرا بالاجماع عليها، وفي الجواهر:
بل لعله كذلك نظرا إلى السيرة المستمرة، ويمكن توجيهها بأن الماء نماء ملكه كلبن الدابة، بل الظاهر أنه حيازة للماء نفس وسبق إليه ما لم يسبق إليه مسلم فهو له، وربما يقال: إن ملك الأرض يقتضي ملك الماء الكامن فيها وإن لم يكن من أجزائها، وأيضا يشهد به فحوى ما سيجئ من الأخبار المتضمنة لبيع الشرب.
الثالثة: ما يقبضه النهر المملوك من الماء المباح، قال الشيخ: لا يملكه الحافر كما إذا جرى السيل إلى أرض مملوكة، لأنه مباح دخل في ملكه فيبقى على أصل الإباحة، وإنما يكون الحافر أولى به لأن يده عليه. والمشهور بين الأصحاب، بل لم ينقل الخلاف عن غير مبسوط الشيخ، أنه يملك الماء كما يملك الماء الخارج بحفر البئر والعين، وهو الأظهر، لأن ذلك أنما يكون من قبيل شبكة مثلا لصيد في أنه يعد حيازة وسبقا إلى ما لم يسبق إليه غيره.
وخبر إسماعيل بن الفضل يشهد به، قال: سألت أبا عبد الله عليه السلام عن بيع الكلأ إذا كان سيحا فيعمد الرجل إلى مائه فيسوقه إلى الأرض فيسقيه الحشيش، وهو الذي حفر النهر وله الماء يزرع به ما شاء؟ فقال عليه السلام: إذا كان الماء له فليزرع به ما شاء وليبعه بما أحب (1).
الرابعة: في بيع الماء، لا خلاف ولا اشكال في جواز بيع الماء المملوك المخرج،