الفصل الخامس: في الشركة والنظر فيه يقع في مواضع:
الأول: في حقيقة الشركة، وماهيتها، وأقسامها. وهي قسمان:
أحدهما: ما فسروه بكون شئ واحد لاثنين أو أزيد، ملكا أو حقا.
ثانيهما: العقد الذي ينشأ به التشريك في المال على سبيل الشياع فيه، ويقال لهذه الشركة الشركة العقدية.
وقد يقال إن الشركة العقدية التي مفادها التشريك بين الشريكين في ماليهما لا معنى لها، لأن ظاهرهم الاجماع على اعتبار الامتزاج بين المالين قبل العقد أو حاله أو بعده، فلا معنى لإنشاء التشريك بالعقد، لأن الامتزاج بنفسه يقتضي ذلك، فلذا أنكر بعضهم كون الشركة من العقود.
وقال في المسالك: إنها عقد، ثمرته جواز تصرف الملاك لشئ واحد على سبيل الشياع فيه.
وأجاب عنه صاحب الجواهر ره بأن الشركة الحاصلة من الامتزاج شركة ظاهرية، وإلا ففي الواقع كل من الشريكين يملك جزئه المعين وإن لم يتميز، والشركة المنشأة بالعقد شركة واقعية، فيملك به كل من الشريكين جزء مشاعا في المجموع بلا تعيين أصلا.
وفيه: أولا: إن الشركة الظاهرية لا تتصور في بعض الموارد، كما لو امتزج المالان بنحو تبدلا إلى حقيقة ثالثة عرفا.
وثانيا: إن لازم ما أفاده قده اجتماع ملكيتين في شئ واحد، أحدهما قائمة