ضابط العين المستعارة الأول: في العين المستعارة: وقالوا في ضابطها: إن المستفاد من الفتاوى ومعقد الاجماع ونفي الخلاف والاقتصار على المتيقن من اطلاق النص عدا ما خرج مما يأتي، أنها (كل عين مملوكة يصح الانتفاع بها مع بقائها) منفعة معتدا بها عند العقلاء، كالثوب والدراهم والدار والدابة وما شاكل، فإن اجتمعت الشرائط (صح إعارتها).
فما لا يصح الانتفاع به شرعا - كأواني الذهب والفضة للأكل والشرب، والجواري للاستمتاع - لا يجوز إعارته، وهو واضح. كما أن ما يتلف بالانتفاع به كالأطعمة والأشربة ونحوها، لا يصح إعارته للانتفاع بها بالأكل والشرب، بلا خلاف ولا اشكال في ذلك.
وقد يقال: إنه لا ثمرة في النزاع في ذلك، إذ يحل الانتفاع بالأعيان المشار إليها بما يوجب اتلافها، مع احراز رضا المعير باتلاف العين بقوله أعرتكه مع القرينة، فإن المعيار في جوازه هو رضاه به وقد حصل في محل الفرض، وإن هو إلا كالهبة وإن عبر عنها بلفظ العارية.
وأجاب عنه سيد الرياض بأنه حيث لا يعلم الرضا بالاتلاف إلا به اتجه ما ذكروه، لاشتراط استفادته منه بدلالته عليه ولو بالالتزام، ودلالة لفظ العارية بمجرده على الاتلاف فاسدة، لعدم استنادها إلى عرف أو لغة.
وأجاب عن الايراد في الجواهر بترتب الضمان على الاتلاف المزبور وإن كان بالإذن إلا أنها بعنوان العارية، زعما منه عموم موضوعها أو تشريعا، ودعوى كونه حينئذ هبة أو إباحة وإن كان الدفع بهذا العنوان واضحة البطلان، إلا أن ينصب قرينة على إرادتهما من اللفظ المزبور، ثم قال: نعم قد يتوقف في ضمانه من غير تعد ولا تفريط