حكم ما لو سكن الدار مع المالك (ولو سكن الدار قهرا مع المالك ضمن النصف) كما عن الشيخ وجماعة، ونسبه في المسالك إلى الأكثر. وذهب المحقق في الشرايع إلى عدم ضمان الأصل، وإن قال - بعد نقل فتوى الشيخ -: وفيه تردد. وفي النافع: ففي الضمان قولان، قال في الرياض: مبنيان على الاختلاف في تعريف الغصب، بأن المعتبر فيه الاستقلال فلا يضمن، أو الاستيلاء فيضمن.
والتحقيق أن يقال: إن في المقام مسألتين:
إحداهما: ضمان الأصل.
الثانية: ضمان المنفعة المستوفاة.
أما الأولى، فقد عرفت أن عمدة وجه الضمان في موارد الغصب إنما هو النبوي:
على اليد ما أخذت، وعرفت أن اليد كناية عن الاستيلاء، وهو كما يكون بالاستيلاء على تمام الدار مستقلا كذلك يكون بالاستيلاء على النصف، ولذلك لا شبهة في أن يد الشخص على نصف الدار أمارة للملكية أي ملكية النصف، كما أن اليد على التمام أمارة ملكية الجميع، وبالجملة صدق اليد على النصف كصدقها على الجميع لا ينكر، فهو يدل على الضمان صدق عنوان الغصب أم لم يصدق. مع أنه قد عرفت أن حقيقة الغصب أيضا هي الاستيلاء بلا اعتبار الاستقلال فيه، فعلى ذلك لا يبقى شك في ضمان الأصل.
وعلى تقدير الضمان إنما يضمن بمقدار ما تكون الدر تحت يده، فلو كانت يده على النصف ضمن النصف، ولو كانت على الثلث - كما لو كان المالك اثنين ساكنين في الدار وسكن الغاصب معهما قهرا - ضمن الثلث، وكذا لو كان على الربع - كما لو