والثاني العقوبة، بل لعله ظاهر المصنف في النافع بل وفي الكتاب في أحكام الصيد بل اختاره غير واحد من متأخري المتأخرين، والعمدة ما عرفت مؤيدا باستصحاب الصحة ونحوه، لا ما قيل من أن الفرض لو كان القضاء لاشترط فيه من الاستطاعة ما اشترط في الأداء، ضرورة ظهور ضعفه باستقراره في ذمته لتفريطه بالافساد ولكن مع ذلك كله لا ينبغي ترك الاحتياط، بل قد تقدم منا في حجة النيابة أن التحقيق كون الثاني الفرض لا الأول.
وتظهر الفائدة في النية، فينوي على الأول في الاحرام مثلا حجة الاسلام مثلا، وعلى الثاني ما وجب عليه بالافساد، وفي الأجير للحج في سنته وفي الناذر له فيها بالنسبة إلى عود الأجرة والكفارة للنذر وفي المفسد المصدود إذا تحلل ووجب القضاء، فعلى الأول لم يكف القضاء الواحد، لوجوب قضاء حجة الاسلام بالتحلل منها، وبقاء حجة العقوبة في ذمته، ويقدم حجة الاسلام في القضاء، وإن قلنا بالثاني كفى القضاء الواحد لسقوط حجة العقوبة بالتحلل منها كما تقدم سابقا، وفي غير ذلك.
ثم إن الظاهر وفاقا للفاضل وغيره ترتب الحكم على الزنا ووطئ الذكر لا لأنهما أفحش فالافساد والعقوبة أولى، إذ لعل أفحشيته تمنع من التكفير له بناءا على أن البدنة والحج ثانيا أو أحدهما تكفير، بل لصدق الجماع، وجماع النساء المفسر به الرفث المصرح بافساده الحج، وما في النصوص من التعبير باتيان الأهل مبني على الغالب أو المتعارف أو الذي ينبغي وقوعه لا أن المراد خصوص وطئ الأهل مع احتماله، للأصل وقاعدة الاقتصار على المتيقن، ولعله لذا لم يوجب الحلبي فيما حكي عنه في اللواط إلا البدنة، وعن الشيخ وابن زهرة حكايته أحد القولين، لكن فيه أن المتجه عدم وجوبها أيضا بناءا على عدم تناول هذه النصوص، وإلا وجبت والإعادة أيضا، مع أنه لا خلاف في وجوب البدنة به،