ما يأتي، ولا يضمن الجنين لكون المفروض موته بغير الجناية، بل في كشف اللثام (قيل: ولا يضمنه ما لم يعلم أنه كان حيا فمات بالضرب، لأصل البراءة - ثم قال - ولا بأس به وإن عارضه أصل الحياة) وكأنه أشار بذلك إلى ما في المسالك من أنه لا يعتبر الولد هنا للشك في حياته، والحكم إنما يتعلق بالحي بعد الولادة، حتى لو علم تحركه قبلها لم يعتد به، لعدم تسميته حينئذ حيوانا واستحسنه في المدارك، ولعله كذلك، وأصالة الحياة لا محل لها هنا، ضرورة أن مقتضى الأصل عدمها، نعم يستفاد من نصوص البيض الضمان للمستعد فضلا عن مجهول الحال بالنسبة إلى الحياة وعدمها زيادة على استعداده، اللهم إلا أن يقال إن ذلك كله داخل في الأرش الذي هو التفاوت المزبور، فتأمل جيدا.
ولو ضرب ظبيا فنقص عشر قيمته احتمل وجوب عشر الشاة كما عن الشيخ والشهيدين والمزني لوجوبها في الجميع، وهو يقتضي التقسيط، ويحتمل وجوب عشر ثمنها كما عن الشافعي، للحرج المفضي إلى العجز عن الأداء غالبا، والأقرب وجوب الجزء مع الامكان ولو بوجود مشارك، ومع التعذر فالقيمة.
ولو أزمن صيدا وأبطل امتناعه وجب كمال الجزاء عند أبي حنيفة، بل والشافعي في وجه كالفاضل في القواعد لأنه كالهالك، ولذا لو أزمن عبدا لزمه تمام القيمة، بل هو المحكي عن المبسوط، وفيه أنه إنما يضمن ما نقص لا ما ينقص ولعله لذا لم يستجوده في المنتهى، فيتجه حينئذ ضمان الأرش كما يشهد له أنه لو قتله محرم آخر ضمن قيمة المعيب المزمن، ولو أبطل أحد امتناعي مثل النعامة والدراج ضمن الأرش قطعا، لأنه لبقاء امتناعه الآخر ليس كالهالك.
(الخامس إذا قتل المحرم حيوانا وشك في كونه صيدا لم يضمن)