وغيرها، فإنها صريحة في ذلك، وعليه فلا يصح الاستدلال لصحة ما عن الجمهور من ضم الذمة إلى الذمة مع التصريح بذلك بالعمومات العامة كما في العروة، ويترتب على ذلك أنه لو أبرأ المضمون له ذمة المضمون عنه لم يفد شيئا لأن ذمته بريئة، نعم لو أبرأ ذمة الضامن برئا جميعا، أما الضامن فلأنه مشغول الذمة له فتبرأ ذمته إذا برئه، وأما المضمون عنه فلأن الضامن أنما يستحق الرجوع إليه بالأداء الذي قد انتفي محله بالابراء.
لا خلاف ولا اشكال في أن الضمان لازم من طرف المضمون له والضامن، فلا يجوز للضامن فسخه حتى لو كان بإذن المضمون عنه وتبين اعساره لعموم أدلة لزوم العقد، وكذا لا يجوز للمضمون له فسخه والرجوع على المضمون عنه، ولكن يشترط في لزومه عليه ملائة الضامن حين الضمان بأن يكون مالكا لما يوفي به الدين فاضلا عن المستثنيات في البيع للدين أو علم المضمون له باعساره.
(و) عليه (فإن كان) الضامن (مليا أو علم المضمون له باعساره وقت الضمان صح) والمراد بالصحة اللزوم كما ينبه عليه بقوله (وإلا كان له الفسخ) والوجه في الخيار مع اعسار الضامن وعدم علم المضمون له بذلك - بعد الاجماع - الشرط الضمني الذي عليه بناء المتعاملين، من جهة أن عقد الضمان مبني على تسهيل الأمر، والقصد منه استيفاء الدين من الضامن، وإنما يكون ذلك إذا أمكن الأداء منه بايساره، وهو كون الضامن موسرا، وقد حقق في محله أن الشروط الضمنية كالشروط المذكورة تخلفها موجب للخيار، فيثبت له الخيار.
وبهذا البيان يظهر ثبوت الخيار له لو تبين كونه مما طلا مع يساره، سيما مع عدم امكان اجباره ولو بالرجوع إلى الحاكم، ولو كان موسرا ثم أعسر لا يجوز له الفسخ