هو الأول وذهب جماعة إلى الأخير، ويمكن أن يكون مبنى الوجهين إلى أن الثابت في الخطأ على المولى هل هو الفداء ومع امتناعه يكون للمجني عليه الاسترقاق فلا يكون الاسترقاق أحد فردي التخيير للمولى أو أنه يتحير من أول الأمر بين الأمرين التفدية أو دفع الجاني فعلى الأول فيكون كالعمد من كون الاسترقاق خارجا عن النقل دون الأخير لكن الظاهر هو الأخير أعني تخيير المولى بين الأمرين وعليه فمقتضى القاعدة الكلية في الحكم التخييري من أنه عند تعذر بعض أفراده يتعين الباقي منه بالعرض أن يكون المتعين في المقام هو اختيار الفداء لتعذر دفع الجاني بواسطة المنع عن اخراجه وذلك بعد ما استفدنا من دليل المنع عن بيعها المنع عن مطلق الاخراج الاختياري أو غيره ولو بغير عقد، واختيار دفعها في جنايتها اخراج اختياري (هذا) إلا أن الأشهر ذهبوا إلى جواز استرقاقها، واستدل المصنف (قده) لجوازه باطلاق أدلة حكم جناية مطلق المملوك ولو لم يكن أم ولد حيث إنها باطلاقها يشمل أم الولد أيضا ولا يعارضها في باب أم الولد ما يدل على المنع عن بيعها، حيث إنه يدل على المنع من نقلها ولو بغير البيع.
لكن دفعها إلى المجني عليه ليس نقلا لها بل هو تخلية بينها وبين المجني عليه، هذا:
ولا يخفى أنه على تقدير التخيير يكون المتعين هو الأول، اللهم إلا أن يكون نظر المصنف إلى منع التخيير بل الالتزام بكون المتعين هو الفداء ولو امتنع فللمجني عليه الاسترقاق، أو يمنع عن عدم جواز مطلق النقل ولو لم يكن بعقد. ويخصص المنع بالنقل بالعقد أو الشرط في ضمنه لكن الأخير لا سبيل إليه كما تقدم. بل لا سبيل إلى القول بدفعها إلى المجني عليه والتخلية بينها وبينه ولو لم يكن الدفع نقلا، وذلك لأن المستفاد