(احتمالان) أقواهما الثاني، وذلك لانصراف ما يدل على حكم الأراضي المفتوحة عنوة عما يعرضه الموت فيكون اطلاق ما دل على حكم الموات بالعارض ظاهرا من غير معارض، والأقوى في حكمها هو خروجها عن ما كانت عليه وصيرورتها ملكا لمن يعمرها لقوة أدلته كما هو مذكور في كتاب احياء الموات.
(الثالث) إن ما ذكر كله حكم المفتوح عنوة في حال الحضور، و وقع الكلام في حكمها في حال الغيبة، لكن الأولى البحث عن موضوعها في تلك الحالة، فنقول الحق عدم وجود موضوع لها في حال الغيبة، لأن أظهر ما ثبت فتحه عنوة هو أراضي العراق واجراء حكم المفتوح عنوة على المحياة منها في هذا العصر مشكل، وذلك لأن أرض العراق كانت عامرة في حال الفتح أكثر من عمرانها في هذا العصر فما في يد كل متصرف منها لا يعلم أنها هل مما عرضها الموات ثم صارت محياة، لكي تخرج عن حكم الأرض المفتوحة عنوة وتكون ملكا لمن عمرها كما تقدم في الأمر الثاني آنفا. أو أنها كانت مواتا في حال الفتح حتى كانت خارجة عن حكم مفتوح العنوة من أول الأمر كما تبين في الأمر الأول، ولا يبعد أن تكون الأرض الغري على ساكنها السلام كذلك أو أنها من المحياة حال الفتح ولو يعرضها الموات حتى تكون في حكم المفتوحة عنوة.
ثم هذا الأخير يحتمل أن يكون تصرف المتصرف فيها بإذن ممن له الولاية كحكام الجور في زمن استيلائهم على تلك البلاد أو حكام العدل من المجتهدين، ومع هذا الاحتمال تبقى على يد المتصرف بأصالة الصحة فالشك في كل قطعة من أراضي العراق في كونها محياة أو مواتا حال الفتح كاف في صحة تصرف المتصرف فيها والحكم بملكيته