تقدم اليد على الملكية السابقة في الشق الأول من كلامه إنما يتم إذا لم تكن اليد ناشئة من الحكم الذي لم يتم ميزانه، كما أن في الشق الآخر منه - وهو ما إذا شهدت بينة بالملك السابق المستمر إلى الآن - لا معنى لمعارضة الحكم معها، لأن الملكية الثابتة بالحكم سابقة والشهادة لاحقة فاللازم تقديمها، وعلى فرض المعارضة لا وجه لبقاء اليد مع كونها مستندة إلى الحكم المبتلى بالمعارض.
والأقرب: بناء المسألة على تقديم بينة الخارج أو الداخل، والمدار في الدخول والخروج على حال الملك لا حال المعارضة، وهي وإن كانت حادثة ومتأخرة عن بينة المدعي إلا أنها متعلقة بالسابق، وفي السابق كان المدعي خارجا لكون العين في يد المدعى عليه، هذا كله إذا ادعى الملكية السابقة، وأما إذا ادعى ملكا لاحقا وأقام البينة عليه فلا إشكال في استرداد العين، بل وكذا إذا أطلق الدعوى وأقام البينة المطلقة واحتمل تجدد الملك له لصدق المدعى عليه وأنه أقام بينة على دعواه.
(مسألة 5): إذا ادعى دابة في يد غيره وشهدت بينته بأنها في ملكه منذ سنة وحصل القطع بكون سنها أقل من ذلك سقطت بينته للعلم بكذبها، بخلاف ما إذا حصل الظن بذلك بحسب العادة فإنها لا تسقط، فلا وجه لما عن الإرشاد حيث قال: قطعا أو ظاهرا (1) وكذا ما في بعض نسخ الشرائع حيث قال: قطعا أو أكثريا (2) وفي الجواهر: لا أظنه قولا لأحد; ثم في آخر كلامه; قال: إنما الكلام في بطلان البينة مطلقا أو في خصوص ما كذبت به، الظاهر الثاني، وإن لم أجد ذلك محررا في