التداعي لا المدعي والمنكر، مع أنه لو جعل من هذا الباب أمكن أن يقال: لا وجه للتنصيف بينهما بعد حلف كل منهما على نفي ما يدعيه الآخر إذ المفروض عدم كونها في يدهما فيسقط حق كل منهما بحلف الآخر، ثم إن جميع ما ذكر في الصور الأربع إنما هو مع عدم البينة لأحدهما أو كليهما، وسيأتي حكم تعارض البينتين فيها.
(مسألة 3): إذا تنازعا في مصراعي الباب وكان أحدهما بيد أحدهما والآخر بيد الآخر فلا إشكال في كونه من باب المدعي والمنكر وإن علم كون الاثنين لواحد منهما، وإن كان أحد المصراعين بيد أحدهما والآخر لا يد لأحدهما عليه، فالنزاع بالنسبة إلى الأول يكون من باب المدعي والمنكر، وفي الثاني من باب التداعي.
(مسألة 4): إذا ادعى زيد عينا في يد عمرو وأقام بينة وانتزعها منه بحكم الحاكم، ثم أقام عمرو بينة أنها كانت له حين الدعوى فهل ينقض الحكم وتعاد العين إليه أو لا؟ قولان; فعن الشيخ: أنه ينقض لأن بينته تعارض بينة زيد وتقدم بناءا منه على تقديم بينة الداخل (1) وفي الشرائع:
لا ينقض (2). ولعله لتقديم بينة الخارج، ويمكن أن يكون نظره إلى عدم جواز نقض حكم الحاكم كما اختاره صاحب الجواهر لأن بناءه على الدوام للأصل المؤيد بالحكمة وظاهر الأدلة (3) وبه علل كلام المحقق (4).
وربما يعلل عدم النقض بأنه لو سمعت بينته يلزم إمكان الحيلة بعدم إقامة البينة إلى ما بعد الحكم حتى يصير خارجا وتقديم بينته بناءا على تقديم بينة الخارج. ولا يخفى ما فيه.